臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第314號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第314號刑事判決

裁判日期：民國108年06月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第314號上訴人即被告 房炤廷 選任辯護人 邱泓運 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院10
7年度訴字第1168號中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第8225號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、房炤廷明知愷他命（又稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦可預見毒品咖啡包內會摻雜不等比例之第二、三、四級毒品成分（下稱毒品咖啡包），均不得非法販賣或持有，竟於下列時地為下列犯行：
㈠與真實姓名年籍不詳綽號「 栗子 」之成年男子（檢警尚未查
獲），共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於民國
106年10月15日某時，在臺中市○○路○段附近之某超商，先向「栗子」取得供聯繫販毒所用如附表編號3、4所示之Iphone廠牌金色、白金色行動電話2支（下稱甲、乙手機），雙方約定依「栗子」之指示，由房炤廷將愷他命販售與買家，所得價金再轉交「栗子」。房炤廷每出售1包愷他命，可從中獲取新臺幣（下同）200元之報酬。謀議既定，房炤廷即依指示於106年11月9日上午9時許，前往上址超商附近，由「栗子」交付愷他命21包與房炤廷，並由房炤廷透過上開甲、乙手機聯繫購毒者，於同日下午1時許，駕駛其不知情之友人 侯喬緯 所有車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱A車），至臺中市○區○○路與旱溪街附近之超商外，以3,000元之價格，將愷他命1包（重約2公克）販售並交付與真實姓名年籍不詳之買家，而販賣第三級毒品愷他命既遂。
㈡另與「栗子」共同基於販賣含有第二、三、四級毒品成分之
毒品咖啡包之犯意聯絡，於106年11月9日上午9時許，前往上址超商附近，由「栗子」交付毒品咖啡包14包與房炤廷，並由房炤廷透過甲、乙手機聯繫購毒者，伺機販賣毒品咖啡包與買家。嗣於同日下午1時50分許，房炤廷駕駛A車，途經臺中市○區○○路○○○巷○○號前，因違規併排停車為警上前盤查，房炤廷自知難逃法網，主動向警員坦承持有上揭毒品，而共同販賣含有第二、三、四級毒品成分之毒品咖啡包未遂，並引導警員自A車方向盤底座查獲愷他命20包（均驗出含有第三級毒品愷他命成分，總純質淨重14.1323公克），及自車內前座置杯架下方查獲毒品咖啡包14包（總毛重
30.53公克），經送驗之結果，其中編號B0000000號之咖啡包（驗餘淨重0.0427公克），驗出含有微量第一級毒品古柯鹼成分（房炤廷主觀上無法預見）、第二級毒品甲基安非他命及微量3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bkDMBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBD
B）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」（N-Ethylpentylone）、微量4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC）、微量硝甲西泮（Nimetazepam）、微量 芬納西泮 （Phenazepam）、第四級毒品微量 硝西泮 （Nitrazepam）等成分，並扣得甲、乙手機。房炤廷復於
106年11月10日上午10時12分許，在臺中市政府警察局第一分局公益派出所內，主動交付上開販毒所得3,000元，進而循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，依判例，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實（最高法院100年度台上字第6181號判決意旨參照）。查本案上訴人即被告房炤廷（下稱被告）於警詢、偵查及原審、本院歷次準備程序及審理中均自白犯罪，且迄至本院辯論終結前，被告及其辯護人均未爭執自白之任意性（見臺灣臺中地方法院【下稱臺中地院】107年度訴字第1168號卷【下稱原審卷】第21頁背面、第45頁背面至第46頁；本院卷第135頁、第165至166頁），而被告之自白復有扣案如附表編號
1至4所示之物品作為補強證據，本院審認被告自白作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證事實間，具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均有證據能力。
二、下列所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復均經依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見原審卷第21頁背面、第44頁背面至45頁背面；本院卷第135至136頁、第162至165頁），堪認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審與本院審理時均坦承不諱（見臺中地檢署106年度毒偵字第5608號卷【下稱毒偵卷】第16至32頁、第89至90頁；臺中地檢署107年度偵字第8225號卷【下稱偵卷】第16至17頁；原審卷第21頁、第47頁背面；本院第166至168頁），核與證人 林育鋒 於原審審理中所證述之情節相符（見原審卷第42至44頁），並有臺中市政府警察局第一分局公益派出所員警職務報告、臺中市政府警察局第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場圖及照片7張、扣案毒品及初步檢驗照片15張、查扣手機及現金照片2張、車輛詳細資料報表、臺中市政府警察局第一分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、衛生福利部草屯療養院106年12月5日草療鑑字第1061100318號鑑驗書、106年12月8日草療鑑字第1061100319號鑑驗書、106年12月11日草療鑑字第1061200002號鑑驗書、
106年12月15日草療鑑字第1061200003號鑑驗書、臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵查報告、被告扣案手機鑑識檔案照片11張、臺中市政府警察局第一分局先後於107年7月24日以中市警一分偵字第1070038857號函覆之職務報告1份、
107年10月22日以中市警一分偵字第1070061951號函覆之偵查報告1份及臺中地檢署107年8月11日中檢宏閏107偵8225字第1079063656號函文1紙等附卷可稽（見毒偵卷第15頁正背面、第33至46頁、第50至62頁、第73至74頁；偵卷第11至15頁、第25至31頁；臺中地檢署106年度核交字第5235號卷【下稱核交卷】第3頁、第6至8頁；原審卷第28至30頁、第54至55頁）。足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又按販賣毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於原審審理中自承：當初「栗子」跟伊說每賣出1包愷他命或毒品咖啡包，伊可以從中獲取200元之報酬等語（見原審卷第49頁正背面）。堪認被告及綽號「栗子」之成年男子係為藉由轉售毒品牟取價差之利益，而為販賣毒品之犯行，是被告顯有營利之意圖，應可認定。
三、按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第34
5條第1項、第348條第1項及第761條參照），倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。以販賣毒品而言，購入毒品，未必表示行為人能完成交易，讓買受人取得毒品進行施用。若不論行為人將毒品販入或將之賣出，皆依販賣既遂論處，不惟違反行為階段理論，抑且恣意未為合理之差別待遇，其法律評價顯已違反平等原則，亦與人民之法律感情相違背。查18年7月25日公布之禁烟法，其第6條規定『製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖販賣而持有或運輸者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科5000圓以下罰金』，將製造、販賣、意圖販賣而持有或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以相同法定刑度，復於第12條明定『第6條至第11條之未遂犯罰之』，另25年6月3日公布之禁毒治罪暫行條例第4條亦規定『販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無期徒刑』，並於第15條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出現許多不合刑法行為階段理論之見解。如最高法院25年非字第123號判例認『販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂』者是。惟因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，最高法院乃於101年8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相同之67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等3則判例，亦經決議不再援用。而相關之最高法院66年1月24日、66年度第一次刑庭庭推總會決議㈡，亦因不合時宜，經最高法院於
101年11月6日第10次刑事庭會議決議不再供參考。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用（最高法院101年度台上字第5830號判決意旨參照）。查本件被告於原審審理中自承：「栗子」於106年10月15日，先交付2支手機給伊，於106年11月9日上午8、9時許，再交付愷他命21包及毒品咖啡包14包給伊販賣，伊每賣出1包愷他命或毒品咖啡包，都可以獲得200元之報酬，伊當天只有賣出1包愷他命，其餘的毒品都遭警方扣案了等語（見原審卷第47頁背面至第49頁背面）。顯見被告自「栗子」取得愷他命21包、毒品咖啡包14包，係基於意圖販賣而營利之目的，是被告除於10
6年11月9日下午1時許，在臺中市○區○○路與旱溪街附近之超商外面，以3,000元之價格，將愷他命1包販售並交付與真實姓名年籍不詳之買家，而販賣第三級毒品愷他命既遂外，其基於意圖販賣而持有含第一、二、三、四級毒品成分之咖啡包，隨身攜帶供聯繫販毒所用之工作手機2支，伺機販賣毒品咖啡包之行為，同時符合販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品罪，屬法規競合，應從一重論以販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪。公訴意旨僅論以毒品危害防制條例第5條第1、2、3、4項之意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品罪，漏未引用同條例第4條第1、2、3、4項、第6項之販賣第一、二、三、四級毒品未遂罪，尚有疏漏，惟因基本事實同一，且經原審於審理時諭知被告所犯之上開所有罪名（見原審卷第41頁），已無礙於被告之防禦，本院自得一併審酌而為裁判。
四、另認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之『可能性』為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識。又我國暫行新刑律第13條第3項原規定「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實必須與行為人主觀上所認識者有異，始有「所犯重於所知，從其所知」之適用；倘與行為人主觀上所認識者無異，即無適用之可能。易言之，客觀之犯罪事實與不確定故意之「預見」無異時，即不符「所犯重於所知，從其所知」之法理，自無該法則適用之餘地（最高法院100年度台上字第1110號判決意旨參照）。查被告於原審審理中雖辯稱：當初「栗子」將毒品咖啡包交給伊時，並沒有跟伊說明咖啡包內裝什麼毒品，伊認為是跟愷他命一樣的三級毒品，因為伊本身沒有施用，所以伊不太清楚裡面的內容物跟成份，上手他們有在施用，伊曾經問過他們，他們跟伊說這跟愷他命一樣而已，那時候只有聽過他們這樣轉述，但伊本身沒有施用，或研究它的成份之類的，所以不是很清楚裡面到底包含了什麼東西。伊沒有詢問過「栗子」咖啡包裡面的成分，「栗子」也沒有跟伊交待云云。然查，被告於警詢中自承：伊於8年前最後一次施用二級毒品咖啡包及三級毒品愷他命，地點是在臺中市太平區的真善美KTV包廂內；伊自
106年10月15日開始販賣毒品，都是販賣第二級毒品咖啡包及第三級毒品愷他命等語（見毒偵卷第21頁、第30頁）。足認被告於案發8年前，既曾施用過毒品咖啡包，已知悉毒品咖啡包內會摻雜不等比例之第二、三、四級毒品成分，即便綽號「栗子」之成年男子於交付毒品咖啡包與被告販賣時，未特別交待毒品咖啡包內之成分，被告主觀上對於咖啡包內摻雜有不等比例之第二、三、四級毒品成分，應有預見之可能性，惟被告為賺取販毒之報酬，仍持以販賣，且其於警詢中亦自承其所販賣者為第三級毒品愷他命及第二級毒品咖啡包，顯見被告對於販賣含有第二、三、四級毒品成分之咖啡包，主觀上有所預見，且其發生並不違背其本意。況本案查獲之毒品咖啡包，其中扣案編號1之OK咖啡包、SJ咖啡包，在警局經以第二級毒品MDMA試劑檢驗之結果均呈陽性反應，有毒品檢驗照片在卷可稽（見毒偵卷第57頁、第59頁），另編號B0000000號之毒品咖啡包1包（驗餘淨重0.0427公克），則驗出含有微量第一級毒品古柯鹼成分、第二級毒品甲基安非他命及微量3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bkDMBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」（N-Ethylpentylone）、微量4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量硝甲西泮（Nimetazepam）、微量芬納西泮（Phenazepam）、第四級毒品微量硝西泮（Nitrazepam）等成分，亦有衛生福利部草屯療養院106年12月5日草療鑑字第1061100318號鑑驗書附卷可稽（見核交卷第6頁）。是本案查獲之毒品咖啡包，含有第二、三、四級毒品成分之事實，與被告主觀上之認識即無差異，自無「所犯重於所知，從其所知」之適用。然上開編號B0000000號之毒品咖啡包1包，同時驗出含有微量第一級毒品古柯鹼成分，則顯然逸脫被告主觀上認知毒品咖啡包內所含之毒品成分，依罪疑唯有利於行為人原則，自有「所犯重於所知，從其所知」之適用，故此部分應僅能論以被告販賣第
二、三、四級毒品未遂罪。公訴意旨如前所述，認被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第
一、二、三、四級毒品罪，除就意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪部分，應變更起訴法條為販賣第二、三、四級毒品未遂之外，就審理範圍論，被告為檢察官起訴之意圖販賣而持有第一級毒品部分，理論上即應認係隱性的先變更為販賣第一級毒品未遂罪，再依所知所犯之法理，認為被告尚不構成此罪，惟此理論上隱性變更為販賣第一級毒品未遂罪之審理範圍，因為與本院認定被告所犯販賣第二、三、四級毒品未遂罪間，原本具有一重罪之吸收關係在，本院即不另為無罪之諭知。
五、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品既遂、販賣第二、三、四級毒品未遂罪之犯行，洵堪認定，均應依法論罪科刑。
參、法律之適用
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪、同條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪。
二、被告與綽號「栗子」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為負擔，應論以共同正犯。
三、被告以一販賣毒品咖啡包未遂之行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二、三、四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。
四、被告持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、被告所犯販賣第三級毒品既遂、販賣第二級毒品未遂罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、又扣案如附表編號1所示之第三級毒品愷他命，係供被告販賣第三級毒品愷他命所剩餘，且合計數量未達純質淨重20公克以上，自無另論以毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，併予敘明。
七、被告就販賣第二級毒品未遂之犯行，事實上未發生賣出毒品所生之危害，爰依刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
八、自白減刑部分按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院99年台上字第4962號、第4874號判決要旨參照）。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨可參）。查本件被告就上揭犯行，於警詢、檢察官訊問及原審準備程序暨本院審理時均自白不諱，已如上述，雖其於原審審理中辯稱：伊認為所販賣之毒品咖啡包內僅含有第三級毒品愷他命成分云云（見原審卷第48頁背面至第49頁），然其於原審準備程序暨本院審理中，既已就全部起訴之犯罪事實為認罪之表示（見原審卷第21頁；本院卷第168頁），於原審審理中僅就阻卻責任事由之存在為主張，揆諸前揭判決意旨及說明，仍符合審判中自白之規定，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
九、無供出上手因而查獲而得減刑之說明按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。查被告於警詢及偵查中雖曾供出其毒品來源係綽號「栗子」之成年男子，並指認綽號「栗子」之男子即為 陳煜翔 等語（見偵卷第17頁）。然經警方將被告扣案手機送臺中市政府警察局刑事警察大隊科技偵查隊鑑識解析內容後，並未發現有毒品相關圖片及紀錄，檢視其通訊軟體對話內容，亦未發現有談論買賣毒品情事，另檢視FaceTime通話對象，發現與暱稱「翔」之人有多次通話紀錄，惟無法檢視其通話內容為何，有臺中市政府警察局第一分局偵查隊偵查報告及檢附之扣案手機鑑識檔案照片11張在卷可考（見偵卷第25至31頁）。另原審依職權函詢臺中地檢署、臺中市政府警察局第一分局有無因被告供出毒品上手而查獲之情形，經臺中地檢署於107年8月11日以中檢宏閏107偵8225字第1079063656號函覆「本署偵辦107年度偵字第8225號房炤廷毒品一案，並無因其供出上手而查獲之情形」等情；而臺中市政府警察局第一分局於107年7月24日以中市警一分偵字第1070038857號函覆「房嫌所提供之資料，無查獲毒品案上手」等情，另於107年10月22日以中市警一分偵字第1070061951號函覆偵辦情形「經通知涉嫌人房炤廷前來指證其上手綽號栗子為陳煜翔，居住於臺中市○○區○○路○段0000號10樓之2，經查訪蒐證後，確認陳煜翔居住該址無誤後，復於107年2月1日21時50分許，持臺中地院核發搜索票實施搜索，當場查獲 張琬庭 、 涂嘉雄 、 李文正 等三人涉嫌施用及販賣第三級毒品愷他命，現場查扣愷他命共計11包（重約20.31公克），始依法移送臺中地檢署偵辦在案，惟未查獲涉嫌人陳煜翔，現陳煜翔尚未蒐集到販毒事證，目前正持續追查」等情，有前開函文3份及偵查報告2份在卷可佐（見原審卷第28至30頁、第54至55頁）。被告於本院審理中另進而主張，警方既然有經被告指證而查獲張琬庭、涂嘉雄、李文正等人，則其等是否非本案毒品流通過程中之直接或間接前手，抑或為與被告共犯本案之正犯或共犯，並未進一步調查等語（見本院卷第22頁），然就此本院再予函查，臺中市政府警察局第一分局以108年2月25日中市警一分偵字第1080009307號函暨偵查報告表示略以：經查被告與張琬庭、涂嘉雄、李文正均不認識，亦未發現有相關聯性，顯非同案共犯或直接前手關係等語（見本院卷第103至105頁），則綜此可認本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
十、自首減輕之說明另按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為已足，並不以使用自首字樣為必要。再所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。且自首之目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院著有51年台上字第1486號及75年台上字第1634號判例、101年度第4次刑事庭會議㈡決議要旨參照）。經查，證人即本件承辦員警林育鋒於原審審理中證稱：被告當天被查獲時，是駕駛一台ALTIS的自用小客車，併排違停在「春水堂」附近，因為伊以前查問過的人犯曾經提到那邊經常有毒品交易的情況，伊和便衣警員就上前盤查被告，在盤查被告之前，沒有任何客觀的事證可以懷疑被告有犯罪嫌疑，是被告下車之後，伊詢問被告車上有沒有奇怪的東西，被告就主動跟伊說車上有毒品，並主動告知毒品藏放的位置，配合警方將所有的毒品取出，在此之前，伊未曾透過監聽或其他藥腳的指控，去追蹤被告等語（見原審卷第42至43頁背面）。足證被告係於偵察機關發覺其犯罪前，主動告知上前盤查之警員即證人林育鋒有關毒品藏放之位置，交出扣案如附表編號1、2所示之毒品，並配合警員製作調查筆錄，自首其上揭販賣毒品之犯行，是被告對於未發覺之罪，主動向承辦員警供承犯罪事實，並接受嗣後之裁判，當已合於自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
肆、駁回上訴之理由
一、原審判決以被告罪證明確而予以依法論科，適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第55條、第51條第5款、第62條前段、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項規定，並審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品與他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊值非難，復兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅1人，販賣之毒品數量非多，所獲之不法利益亦非鉅大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節有間，暨被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行，及被告自承高中畢業、從事○○○，家中有媽媽及兩位姐姐、有負債、家庭經濟狀況勉持等一切情狀（見原審卷第50頁），量處如原審判決主文所示之刑，並定其應執行之刑。另交代，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。如被告別有法定減輕事由者，自應以其減輕其刑後，猶認犯罪之情狀顯可憫恕，且減輕後之最低度刑仍嫌過重者，才得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例、100年度台上字第744號判決意旨參照）。查本件被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟衡諸販賣毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告為本案犯行時為成年人，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟仍與綽號「栗子」之成年男子共同販賣第二、三級毒品，危害社會治安甚大，其犯罪時並無特殊之原因與環境，況被告依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項、第62條規定減輕其刑後，已相當程度獲有法定減輕之寬典，則其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之情事，是以當無用刑法第59條酌減其刑之餘地。是被告之辯護人就此之請求，無可憑採。
二、再就沒收部分認為，毒品危害防制條例第18條第l項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第l項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法有關沒收規定之適用，始為適法（最高法院99年度台上字第338號、100年度台上字第882號判決意旨參照）。查：
㈠扣案如附表編號1所示之愷他命20包，經鑑驗後均含有第三
級毒品愷他命成分，自屬違禁物無誤，且係供被告遂行販賣第三級毒品犯行所剩餘，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第47頁背面至第48頁背面），依上開說明，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告販賣第三級毒品之犯行項下宣告沒收，另盛裝上開第三級毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
㈡次按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷
燬之，毒品危害防制條例第18條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之毒品咖啡包14包，其中有11包之外包裝袋有「OK」字樣，另外3包之外包裝袋有「SJ」字樣，分別就扣案編號1之OK咖啡包、SJ咖啡包，在警局經以第二級毒品MDMA試劑檢驗之結果均呈陽性反應，有毒品檢驗照片在卷可稽（見毒偵卷第57頁、第59頁），另編號B0000000號之毒品咖啡包（驗餘淨重0.0427公克），則驗出含有微量第一級毒品古柯鹼成分、第二級毒品甲基安非他命及微量3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（Dibutylone、bkDMBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、bk-MBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」（N-Ethylpentylone）、微量4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、微量硝甲西泮（Nimetazepam）、微量芬納西泮（Phenazepam）、第四級毒品微量硝西泮（Nitrazepam）等成分，有衛生福利部草屯療養院106年12月5日草療鑑字第1061100318號鑑驗書附卷可稽（見核交卷第6頁），顯見附表編號2之毒品咖啡包均含有第二級毒品成分，且係被告所為販賣第二級毒品未遂犯行所持有之物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該罪項下宣告沒收銷燬之，另盛裝上開毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，應一併予以沒收，至於鑑驗用罄部分，則因不復存在，自不為沒收之諭知。
三、又認「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院10
4年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院10
4年度台上字第3937號判決意旨參照）。是以犯罪所得之沒收、追徵，已不採共犯連帶說，而應就各人分受所得之數為沒收，已如前述。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用。而按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。查：
㈠犯罪所用之物部分：
⒈犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。
⒉扣案甲、乙手機係被告自「栗子」子取得供聯繫販毒所用
，業據被告於原審審理中坦承不諱（見原審卷第45頁背面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。至於附表編號5之手機1支，係供被告個人使用，復查無其他證據足以證明與本案有關，爰不另宣告沒收。
㈡犯罪所得部分：
被告就本件販賣第三級毒品之犯行，已向真實姓名年籍不詳之買家收取該次交易之販毒所得3,000元，且尚未交付給「栗子」前，即為警查獲，並在警局主動交出犯罪所得而扣案，有臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可參（見毒偵卷第42至46頁），自應於被告販賣第三級毒品既遂罪名項下，宣告沒收之。
四、經核原審判決就被告之犯行，認事用法除前揭關於審理範圍之訴與判決部分，本院認為就檢察官起訴被告犯罪事實一㈡意圖販賣而持有第一、二、三、四級毒品部分，除就意圖販賣而持有第二、三、四級毒品部分，變更起訴法條成為販賣第二、三、四級毒品未遂外，就同時隱性變更為販賣第一級毒品未遂部分，應有不另為無罪諭知之論述，惟原審就此僅係未詳予論述，結論並無不同外，均無違誤，量刑與沒收亦稱妥適。被告提起上訴經辯護人主張3點，其一為被告是否有供出上手因而查獲減刑部分，本院已經說明如上，茲不贅述；其二為主張本件仍有刑法第59條之適用，然而，本件何以不能有刑法第59條之適用，亦已詳為敘述如上，因被告所犯危害社會治安甚大，且被告業經依毒品危害防制條例第17條第2項與刑法第25條第2項暨第62條規定遞予減刑，已相當程度獲有依法減刑之寬典，減刑後刑度，已無即便量處最低刑度仍情輕法重之情形，其就此主張，亦無理由。其三則係為被告求取緩刑之機會。然被告前於106年間，甫因持有第三級毒品案件，經臺中地院以107年度易字第720號判決判處有期徒刑4月，於107年5月25日確定，並不符合刑法第74條第1項第1款「（判決前）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之規定，則其此部分主張，亦顯無理由。綜此，被告之上訴均難認為有理由，應予駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林俊杰提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國108年6月11日
刑事第九庭審判長法官紀文勝
法官林欽章法官廖健男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪鴻權中華民國108年6月11日【附表】┌──┬──────────────┬──┬─────────────────┐│編號│品名│數量│檢驗結果│├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│1│愷他命│20包│檢品編號：B0000000至B0000000│││（106年度毒偵字第5608號卷第││驗前總淨重：22.2206公克│││37至38頁扣押物品目錄表編號1││檢出結果：檢出第三級毒品愷他命（驗│││至20）││前總純質淨重約14.1323公│││││克）│││※扣案地點：臺中市○區○○路││（見107年度偵字第8225號卷第13至15│││000巷00號前（車號000-0000號││頁）│││自用小客車內）│││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│2│毒品咖啡包│14包│檢品編號：B0000000│││（106年度毒偵字第5608號卷第││驗前總淨重：1.0376公克│││39至40頁扣押物品目錄表編號21││檢出結果：│││至34）││一級毒品│││││微量古柯鹼成分│││※扣案地點：臺中市○區○○路││二級毒品│││000巷00號前（車號000-0000號││甲基安非他命及微量3,4-亞甲基雙氧甲│││自用小客車內）││基安非他命（MDMA）成分│││││三級毒品│││││3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮（│││││Dibutylone、bk-DMBDB）、微量3,4-亞│││││甲基雙氧苯基甲胺丁酮（Butylone、│││││bk-MBDB）、微量3,4-亞甲基雙氧苯基│││││乙基胺戊酮」（N-Ethylpentylone）、│││││微量4-甲基甲基卡西酮（4-Methylmeth│││││cathinone、Mephedrone、4-MMC）、│││││微量硝甲西泮（Nimetazepam）、微量│││││芬納西泮（Phenazepam）四級毒品微量│││││硝西泮（Nitrazepam）成分││││││││││檢品編號：B0000000│││││驗前總淨重：3.0771公克│││││檢出結果：│││││三級毒品│││││氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone│││││、CMC）││││││││││送驗咖啡包14包，總毛重30.53公克│││││（見106年度核交字第5235號卷第6至7│││││頁）│├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│3│Iphone廠牌金色手機（內插入門│1支│被告自綽號「栗子」取得供聯繫購毒者│││號0000000000號SIM卡1張，甲││所用之物。│││手機）│││││（106年度毒偵字第5608號卷第│││││40頁扣押物品目錄表編號36）││││││││││※扣案地點：臺中市○區○○路│││││000巷00號前（車號000-0000號│││││自用小客車內）││││││││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│4│Iphone廠牌白金色手機（內插入│1支│被告自綽號「栗子」取得供聯繫購毒者│││門號0000000000號SIM卡1張，││所用之物。│││乙手機）│││││（106年度毒偵字第5608號卷第│││││40頁扣押物品目錄表編號37）││││││││││※扣案地點：臺中市○區○○路│││││000巷00號前（車號000-0000號│││││自用小客車內）││││││││├──┼──────────────┼──┼─────────────────┤│5│Iphone廠牌黑色手機（內插入門│1支│被告所有，與本案無關│││號0000000000號SIM卡1張）│││││（106年度毒偵字第5608號卷第│││││40頁扣押物品目錄表編號35）││││││││││※扣案地點：臺中市○區○○路│││││000巷00號前（車號000-0000號│││││自用小客車內）│││└──┴──────────────┴──┴─────────────────┘