裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第324號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決99年度訴字第324號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林達傑律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴（99年度偵緝字第156號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，共拾玖罪，各處如附表編號1至編號19所示之刑。應執行有期徒刑叁年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬柒仟 伍佰 元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命牟利之犯意，以其申設之門號0000000000號行動電話做為販賣第三級毒品愷他命之聯繫工具，並以不詳代價販入第三級毒品愷他命後，於附表所示時間、地點，加價販售而以如附表所示之代價販賣予如附表所示之 吳思瑩 （綽號「小晴」，販賣次數共8次）、 高煒恆 （綽號「 阿恆 」，販賣次數共5次）、 張文諺 （綽號「黑輪」販賣次數共6次）。嗣經警依法實施通訊監察後，依據通訊監察譯文循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局移第一分局送臺灣基隆地方法院偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人吳思瑩、高煒恆、張文諺於警詢、偵訊之證述及通訊監察譯文、雙向通聯紀錄等，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、公設辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意做為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據，合先敍明。
二、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，核與證人吳思瑩、高煒恆、張文諺於警詢、偵訊之證述情節互核相符（證人吳思瑩部分見99年度偵字第876號偵查卷第26-32頁、第111-113；證人高煒恆部分見同上偵查卷第3-8頁、第116-118頁；證人張文諺部分見同上偵查卷第16-20頁、第131-132頁）。
其次，被告所使用之門號0000000000號行動電話門號於附表所示各該次交易時間均各與證人吳思瑩使用之0000000000號行動電話、證人高煒恆使用之0000000000號行動電話、證人張文諺使用之0000000000號行動電話 聯絡愷 他命交易之紀錄，此有被告上開行動電話門號雙向通聯查詢資料（見同上偵查卷第10-14頁、第22-24頁、第34-37頁）、本院核發之98年度聲監字第230號、98年度聲監續字第431號、98年度聲監續字第504號、98年度聲監續字第567號通訊監察書（見同上偵查卷第39-50頁）、通聯調閱查詢單（見同上偵查卷第51-62頁）等附卷可稽，堪認被告自白與事實相符而可採信。本件事證已明，被告犯行堪以認定。
三、新舊法之比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第4條、第17條等條文業經98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，惟該次修正條文，涉及多項授權法規修正或訂定，須有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，其主管機關法務部立法原意亦認為本次修正條文應回歸同條例第36條規定，自公布後6個月即98年11月20日施行（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正毒品危害防制條例施行法律問題研討會結論參照）。是本件被告共19次行為後，毒品危害防制條例已有變更，本案應依上揭刑法第2條第1項之規定，經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，因修正後加重法定罰金刑（由原先之得併科新臺幣5百萬元以下罰金，增加為得併科新臺幣7百萬元以下罰金），故以修正前之規定對被告較有利。然因毒品危害防制條例第17條亦增訂第2項：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，故於被告在偵查及審判中均自白犯行者（附表編號2-15號、編號17-19號），以修正後毒品危害防制條例較有利於行為人，得適用毒品危害防制條例第17條第2項時，應依刑法第2條第1項後段規定，適用最有利於被告之修正後毒品危害防制條例之規定。
四、按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經許可不得販入或賣出，是核被告甲○○如附表共19次所為，除其中編號1、16號者外，其餘17次均係修正後犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
附表編號1、16號所為，係犯修正前犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（詳如後述）。被告因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告於偵查及審判中，均就如附表編號2-15號、編號17-19號所載之17次販賣第三級毒品愷他命之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至於被告就如附表編號第1、16號所載之2次販賣第三級毒品愷他命之犯行，因未於偵查中自白（見99年度偵緝字第156號卷第30頁、第32頁），僅於本院行準備程序及審理時自白犯行故此部分犯行即不合於毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，附此敘明。被告先後19次販賣第三級毒品之犯行，犯意個別，應分論併罰。
又按，販賣第三級毒品罪之法定本刑不論修正前後均為「五年以上有期徒刑」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院查被告販賣第三級毒品愷他命以牟利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固值非難，然本院審酌其販賣之對象為3人，尚非鉅
多，獲利所得亦不高，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，是以被告之犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，倘仍遽以科處法定本刑之最低刑度即有期徒刑5年，尚屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就其販賣第三級毒品犯行部分，酌量減輕其刑。並就其中附表編號2-15號、編號17-19號所載之17次犯行，遞減輕之。爰審酌被告前無犯罪紀錄，素行尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因交友不慎誤觸毒品，進而起心動念販賣第三級毒品愷他命以營利之犯罪動機、目的，又其明知愷他命為第三級毒品，若濫行施用，對施用者身心將造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂戕害國力，均為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其行為助長毒品流通，致生危害於社會非輕，又兼慮及其於本院審理中始終坦承販賣第三級毒品犯行之犯後態度，暨其犯罪手段、犯罪所得、生活狀況、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪分別量處如附表編號1至19所示之刑，並定其應執行刑。
五、沒收部分：⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財產，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，被告販賣第三級毒品愷他命共計19次，販賣所得合計17500元，爰依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
⑵又倘犯罪所得之財物為新台幣時，因其本身即為我國現行貨
幣價值之表示，固不發生追徵其價額之問題；惟其犯罪所得若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。其供犯罪所用之物若為新台幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，亦同（最高法院98年度台上字第1696號判決參照），被告使用門號0000000000號之行動電話1支（含SIM卡）供販賣毒品時聯繫所用，該行動電話雖未扣案，惟亦不能證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、修正前（後）毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年6月24日
臺灣基隆地方法院刑事第三庭
審判長法官鄭景文
法官陳賢德法官陳姵君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月24日
書記官彭筠凱附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正後毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬─────┬─────┬────────────────────┐│編號│對象│時間│地點│毒品數量/│宣告刑││││││價格││├──┼────┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│1││98年6月│證人吳思瑩│約0.4公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月││││18日0時│住處樓下│200元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣貳││││35分許│││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│2││98年7月9│華星飯店│4公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日0時38│201號房│1500元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││分許│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹│││││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│3││98年8月2│證人吳思瑩│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日2時14│住處樓下│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││分許│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│4││98年8月6│證人吳思瑩│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日4時12│住處│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││分許│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤吳思瑩├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│5││98年8月5│基隆八斗子│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日19時│麥當勞餐廳│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││47分許│旁小吃店││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│6││98年8月8│證人吳思瑩│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日0時52│住處│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││分許│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│7││98年8月│證人吳思瑩│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││11日3時7│住處│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││分許│││仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹│││││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│8││98年8月│證人吳思瑩│約1.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││13日2時│住處樓下│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││25分許│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│9││98年6月6│基隆大香港│0.99公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日14時│社區OK便利│400元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆││││至15時許│店││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│10││98年6月│基隆吉祥大│3公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││17日22時│樓旁銀行│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││23分許│││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│11││98年7月8│基隆市新豐│1公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日19時│街福德宮附│400元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆││││22分許│近││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤高煒恆├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│12││98年8月2│基隆市信一│1公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日19時│路│400元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆││││49分許│││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│13││98年8月│基隆市 中山 │4公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││10日18時│一路31號橋│1000元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││53分許│下││仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼────┼────┼─────┼─────┼────────────────────┤│14││98年6月6│基隆凱悅│1公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日17時│KTV樓下│500元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣伍││││59分許│││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│15││98年6月6│基隆吉祥大│3.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日20時│樓門口│1500元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││44分許│││仟元伍佰沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹│││││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│16││98年6月7│基隆市通仁│3.5公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月││││日20時│街口│1500元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││45分許│││仟元伍佰沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹│││││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│17││98年6月│基隆市深澳│2公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││11日6時│坑路│約800元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌││││56分許│││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤張文諺├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│18││98年6月│基隆市深澳│2公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││25日6時0│ 坑碧海 擎天│約800元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌││││分許│對面神壇││佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（│││││││含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┤├────┼─────┼─────┼────────────────────┤│19││98年7月6│基隆市德安│3公克│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月││││日20時│路高速公路│1500元│。未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹││││43分許│交流道下││仟元伍佰沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。未扣案之不詳廠牌行動電話壹│││││││支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收│││││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴────┴────┴─────┴─────┴────────────────────┘