裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第866號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第866號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鄭淵鍬選任辯護人郭福三律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第367號、第368號、第369號），本院判決如下：
主文鄭淵鍬犯如附表所示之罪，共伍罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑 陸年 。未扣案販賣毒品所得新臺幣肆萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鄭淵鍬明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣之犯意，分別於附表所示時地及以該附表所載方式暨價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予該附表所示對象（共5次）。 嗣經警 對 謝秋木 （附表編號1）因另案實施搜索並扣得剩餘之甲基安非他命10包（驗前總毛重8.99公克），及對 王鴻志 （附表編號2至5）所持用0000000000行動電話門號（下稱門號①）實施通訊監察，始循線查悉上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署、臺中市政府警察局第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查謝秋木、王鴻志於偵查中既係以證人身份具結證述， 因渠 等係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，復無受其他不當外力干擾情形，可信性極高，本院審酌渠等所為此等陳述外部附隨之環境或條件並無不當，是依上開說明，渠等於偵查中所為證言自具有證據能力而得採為本件證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查謝秋木、王鴻志之警詢陳述，性質上屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，當事人及辯護人於準備程序均同意作為證據，且經本院依法踐行調查證據程序，又審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法不當或其他依法應排除證據能力之情形，依前開規定自有證據能力。
三、有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，又依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據，倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，使之忠實再現以確保內容之真實、同一；惟當事人如已承認該錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文之內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察之譯文，自亦有證據能力，且與播放錄音有同等價值，此有最高法院97年度台上字第2023號判決意旨可資參照。查本件所引用通訊監察譯文均依法踐行調查程序，且檢察官、被告及辯護人對於譯文之內容並無爭執，揆諸上開說明，自均有證據能力。
四、刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第
208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，如由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，即符合同法第159第1項所定得作為證據之「法律有規定」之例外。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑警局）99年12月
9日刑鑑字第0000000000號鑑定書（下稱前開鑑定書）係依檢察官囑託執行鑑定職務所提出之鑑定意見，依上說明即有證據能力。
貳、實體方面：
一、前開事實業經證人謝秋木、王鴻志分別於警偵及本院證述明確【謝秋木部分見警卷第12頁及花蓮地檢署100年度偵字第4331號卷第55頁；王鴻志部分見板橋地檢署101年度偵字第16598號卷第20至23頁及該署100年度他字第2040號卷（下稱他字卷）第84至86頁】，復有王鴻志所持用門號①通訊監察譯文（見他字卷第66至67-1頁）在卷可稽，並有另案扣押第二級毒品甲基安非他可佐，又該等甲基安非他命驗前總毛重
8.99公克（包裝塑膠袋重約2.20公克），抽取其中1包0.12公克用罄，檢出甲基安非他命成分，純度97％，依據抽測純度值，推估驗前純質淨重6.58公克，有前開鑑定書在卷可稽（見本院卷第68頁），復據被告於審理中坦承上情不諱，足徵其自白核與事實相符，應堪採信，是此部分事實均堪認定。另起訴書就附表編號1之交易地點應係桃園縣觀音鄉，交易時間則為99年7月底某日等情，均經證人謝秋木於偵查中證述明確，起訴書誤載為「花蓮縣觀音鄉」及「99年8月27日前某日晚間」；又起訴書就附表編號2至5之實際交易時間應如各該附表編號所示，亦經證人王鴻志到庭證述綦詳（見本院卷第147至149頁），起訴書其餘誤載內容復經檢察官當庭更正在案（見本院卷第27、131、155頁），故上開各次犯罪時地應認如附表所示。
二、起訴書就附表編號3至5所示毒品交易數量及金額，原依證人王鴻志警詢陳述而認係甲基安非他命2公克及新臺幣（下同）2000元云云，惟依證人王鴻志於偵查及審理中均具結證稱：附表編號3至5之實際交易數量及金額應均為甲基安非他命
1公克、1000元，伊以電話聯繫被告購買甲基安非他命時，若未特別提及購買數量，該次交易數量即為1公克，至100年5月26日10時1分許通訊監察譯文（即附表編號5，見他字卷第67頁）雖記載「二」，應係員警誤繕其台語語助詞等語綦詳（見他字卷第84至86頁及本院卷第147至151頁）。是該證人就此情所述先後雖有不一，然本院參酌證人王鴻志於偵查及審判中均經具結並告以偽證罪之處罰，依此客觀程序自有一定心理強制力趨使其據實陳述，復依卷內事證無從憑佐其於警詢所述交易數量及金額確實可信，是依罪疑唯輕原則，遂僅認定被告就附表編號3至5所示交易數量及金額均為1公克、1000元，方屬允恰。
三、另本件雖無從明確查知被告實際購入第二級毒品成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則屬同一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第二級毒品係法定刑為無期徒刑及7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與施用毒品之人聯絡約定交易時地，甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難僅因無法查悉其販入價格，即諉以無營利意思而阻卻販賣犯行之追訴，憑此足徵被告就前揭販賣第二級毒品犯行主觀上均有牟利意圖，應堪認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
（一）核被告所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪（共5罪）。被告販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告各次犯行之犯意各別且行為互殊，應分論併罰。
（二）刑之加重減輕事由：
1.被告前因毒品案件，先後經桃園地院以94年度桃簡字第2009號判決判處有期徒刑5月及臺灣高等法院以96年度上訴字第114號判決判處有期徒刑2年確定，上開2罪嗣經減刑及合併定應執行有期徒刑1年2月確定，於97年2月7日執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，惟其所犯各罪法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重，茲僅就有期徒刑及罰金刑部分各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告縱曾於偵查或審判中否認犯罪，然僅須於偵查及審判中各有一次自白，即符合此項減輕其刑規定；至所稱偵查中自白，當然包括向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白在內（最高法院99年度台上字第5731號判決意旨參照）。查被告就附表編號1所示犯行於檢察官訊問及本院審理中均自白不諱，有偵訊及審判筆錄在卷可憑，本得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告就附表編號2至
5所示部分雖於檢察官訊問時否認該等犯行，惟參以其前於警詢時業經承辦員警提示通訊監察譯文及證人王鴻志警詢筆錄均坦承不諱，此有被告警詢筆錄可佐（見板橋地檢署101年度偵字第16598號卷第8至12頁），是被告既曾向有偵查犯罪職權之司法警察自白該等犯行，揆諸上揭說明，應認已符合偵查中自白要件，又其於本院審理時就此部分犯行亦自白不諱，是仍得同依前開規定減輕其刑。
3.被告就本件5次販賣第二級毒品犯行既同時有加重及減輕事由，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重，依法僅得減輕其刑外，其餘部分應依刑法第71條第1項規定先加後減之。
（三）爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，竟先後5次販售毒品牟利，不僅促成毒品氾濫，戕害他人身心發展，且助長社會風氣敗壞，自應受相當非難，惟念及其犯後能知所悔悟而坦承全部犯行，態度良好，兼衡其各次交易數量及金額等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。惟按刑法修正將連續犯、牽連犯等規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨可參）。又行為人以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是考量被告所為上揭犯行之販賣對象僅2人，暨其販賣次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，合併定被告應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
（四）沒收部分
1.販賣毒品所得之金錢無論已否扣案、成本若干、利潤多少，均應全部諭知沒收，然所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號、91年度台上字第2419號判決要旨參照）。查被告如附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命實際所得財物合計為41000元（計算式：37000元＋1000元＋1000元＋1000元＋1000元）雖未扣案，依前開說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.至被告就附表編號1所示販賣予證人謝秋木之甲基安非他命，業經謝秋木所涉另案即臺灣高等法院花蓮分院以100年度上訴字第250號、第251號判決宣告沒收銷燬在案，為避免執行困難，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官張震法官朱世璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月30日
書記官呂姿儀附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之附表：
┌──┬──────────────────┬───────────┐│編號│犯罪事實│主文│││││├──┼──────────────────┼───────────┤│1│謝秋木於99年7月底某日，在桃園縣觀音│鄭淵鍬販賣第二級毒品，○○○鄉○○路某便利商店附近之汽車旅館外，│累犯，處有期徒刑肆年貳│││向鄭淵鍬表示欲購買甲基安非他命，雙方│月，未扣案販賣毒品所得│││達成合意後，鄭淵鍬隨即當場交付甲基安│新臺幣叁萬柒仟元沒收，│││非他命35公克予謝秋木而既遂，並向其收│如全部或一部不能沒收時│││取現金37000元。│，以其財產抵償之。│├──┼──────────────────┼───────────┤│2│王鴻志於100年5月13日19時19分許，以門│鄭淵鍬販賣第二級毒品，│││號①與鄭淵鍬所持用0000000000行動電話│累犯，處有期徒刑叁年拾│││門號（下稱門號②）聯繫表示欲以1000元│月，未扣案販賣毒品所得│││購買甲基安非他命1公克，嗣於同日20時1│新臺幣壹仟元沒收，如全│││分許抵達鄭淵鍬位於新北市○○區○○路│部或一部不能沒收時，以│││3號住處（下稱上開住處）附近，鄭淵鍬│其財產抵償之。│││乃於同日20時11分許在上開住處管理室中││││庭交付甲基安非他命1公克予王鴻志而既││││遂，並向其收取現金1000元。││├──┼──────────────────┼───────────┤│3│王鴻志於100年5月16日17時45分許，以門│鄭淵鍬販賣第二級毒品，│││號①與鄭淵鍬持用門號②聯繫表示欲以│累犯，處有期徒刑叁年拾│││1000元購買甲基安非他命1公克，嗣於同│月，未扣案販賣毒品所得│││日18時4分許抵達鄭淵鍬上開住處附近，│新臺幣壹仟元沒收，如全│││鄭淵鍬乃於同日18時14分許在上開住處管│部或一部不能沒收時，以│││理室中庭交付甲基安非他命1公克予王鴻│其財產抵償之。│││志而既遂，並向其收取現金1000元。││├──┼──────────────────┼───────────┤│4│王鴻志於100年5月23日20時24分許，以門│鄭淵鍬販賣第二級毒品，│││號①與鄭淵鍬持用門號②聯繫表示欲以│累犯，處有期徒刑叁年拾│││1000元購買甲基安非他命1公克，嗣於同│月，未扣案販賣毒品所得│││日20時46分許抵達鄭淵鍬上開住處附近，│新臺幣壹仟元沒收，如全│││鄭淵鍬乃於同日20時56分許在上開住處車│部或一部不能沒收時，以│││庫交付甲基安非他命1公克予王鴻志而既│其財產抵償之。│││遂，並向其收取現金1000元。││├──┼──────────────────┼───────────┤│5│王鴻志於100年5月26日8時25分許及10時1│鄭淵鍬販賣第二級毒品，│││分許，以門號①與鄭淵鍬持用門號②聯繫│累犯，處有期徒刑叁年拾│││表示欲以1000元購買甲基安非他命1公克│月，未扣案販賣毒品所得│││，嗣於同日10時5分許抵達新北市鶯歌區│新臺幣壹仟元沒收，如全│││中山路孫臏廟附近，鄭淵鍬乃於同日10時│部或一部不能沒收時，以│││許在上開地點交付甲基安非他命1公克予│其財產抵償之。│││王鴻志而既遂，並向其收取現金1000元。││└──┴──────────────────┴───────────┘