裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上字第415號民事判決
裁判日期：民國94年11月29日
裁判案由：禁止通行
臺灣高等法院臺中分院民事判決92年度上字第415號上訴人丙○○訴訟代理人 周進文 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 吳中和 律師上列當事人間禁止通行事件，上訴人對於民國92年10月3日臺灣臺中地方法院91年度訴字第794號第一審判決提起上訴，本院於94年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、兩造之聲明：
（一）上訴人方面：求為判決：
㈠、原判決廢棄。
㈡、禁止被上訴人通行上訴人所有坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號土地如原判決附圖一編號A002面積0.003173公頃及同段1199地號土地如原判決附圖編號A003面積0.002903公頃、編號A005面積0.000727公頃土地。
（二）被上訴人方面:求為判決駁回對造之上訴。
二、本件上訴人起訴主張：坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號及1199地號土地均為上訴人所有，鄰地即同段1192、1193、1196、1197地號土地，均為被上訴人所有，被上訴人於其所有之上述土地興建鋼筋混凝土造三層房屋供居住使用，上訴人所有上述1198地號土地上如原判決附圖一編號A002面積0.003173公頃及1199地號土地如原判決附圖編號A003面積0.002903公頃、編號A005面積0.000727公頃部分土地（以下稱系爭土地），現並非供道路使用，台中縣政府函復原審之函文稱屬既成道路云云，並非真實，系爭土地既非供道路使用，被上訴人又未徵得上訴人同意，自不得擅自通行系爭土地。
又被上訴人所有之上述土地並非袋地，被上訴人數十年來均經由訴外人 張相泉 所有同段第一一九五地號土地（重測前地號為金星段209之14地號，以下同）通往金川巷，與外界聯絡，訴外人張相泉於八十三、四年間，將其所有之同段第一二０一號土地新闢道路供通行之用，並將同段一一九五地號土地上原有之巷道廢止，被上訴人亦因而改為通行同段一二０一號土地之新設道路。惟該一二０一號土地上之新設道路並未直接與被上訴人所有之系爭四筆土地連接，被上訴人竟未徵得上訴人同意，擅自通行上訴人所有之系爭如原判決附圖所示編號A002、A003、A005部分土地，致使上訴人所有之上述二筆土地成為無法使用之畸零地，損害極大，被上訴人既仍可經由訴外人張相泉之同段1195號土地，則其所有上列土地顯非袋地，自不得主張通行上訴人所有之系爭土地；被上訴人雖曾於八十二年間起訴請求：（一）確認被上訴人就訴外人張相泉所有前述1195地號土地（重測前為金星段209之14地號）上如原審82年訴字第2655號判決附圖B、C部分土地有通行地役權存在。（二）訴外人張相泉應將其所有如上述附圖B、C部分土地留作道路供被上訴人通行。該案經原審判決上訴人敗訴確定。但本件上訴人並非該事件之當事人，不受該事件確定判決之拘束，被上訴人仍不得通行上訴人之系爭土地等情，爰依民法第767條，本於物上請求權提起本訴，求為禁止被上訴人通行上訴人所有前述二筆土地內如原判決附圖一所示A002、A003、A005部分土地之判決。
三、被上訴人則以：系爭土地為供附近居民通行逾一百年之既成巷道，任何人均可通行系爭土地，被上訴人於所有之上述土地上建有鋼筋混凝土三層樓房屋供居住使用，有通行系爭土地之必要，上訴人不得禁止被上訴人通行系爭土地；被上訴人所有之前述四筆土地均為袋地，必須通行上訴人所有系爭二筆土地內如原判決附圖一所示A002、A003、A005部分之土地（系爭土地），始能通往同段第1201地號土地轉達台中縣石岡鄉金川巷與外界聯絡，被上訴人可主張袋地通行權；被上訴人所有之上述四筆土地中之第1196地號土地，與訴外人張相泉所有同段第1195地號土地間有一高達約二公尺之駁坎，無法經由供作通行之用，被上訴人於八十二年間亦曾起訴請求判命訴外人張相泉將其所有同段1195地號土地留作道路供被上訴人通行之用，惟該事件業經原法院以八十二年度訴字第二六五五號判決，認被上訴人所有之上述土地已可經由上訴人所有之系爭土地通往同段第1201地號土地之道路與金川巷聯絡，即無再主張通行訴外人張相泉所有同段1195地號土地之必要，而為被上訴人敗訴之判決，該判決已確定，是上訴人主張被上訴人應通行訴外人張相泉所有之上述1195地號土地與金川巷聯絡云云，即不足採，被上訴人若不經由上訴人所有之系爭土地，無從通往1195地號土地現有道路與外界聯絡，顯有通行上訴人所有之系爭土地之必要，上訴人禁止被上訴人通行系爭土地，為無理由等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、坐落台中縣○○鄉○○○段○○○○○號及1199地號土地均為上訴人所有，鄰地即同段1192、1193、1196、1197地號土地，均為被上訴人所有，被上訴人於其所有之上述土地興建鋼筋混凝土造三層房屋供居住使用。
㈡、被上訴人所有之系爭四筆土地，目前係藉由上訴人所有上述1198地號土地上如原判決附圖一編號A002面積0.003173公頃及1199地號土地如原判決附圖編號A003面積0.002903公頃、編號A005面積0.000727公頃部分土地，通往訴外人張相泉所有同段1201地號土地之道路，轉往金川巷與外界聯絡。
㈢、被上訴人曾於八十二年間，對訴外人張相泉起訴，訴之聲明求為判決：（一）確認被上訴人就訴外人張相泉所有前述1195地號土地（重測前為金星段209之14地號）上如原審82年訴字第2655號判決附圖B、C部分土地有通行地役權存在。（二）訴外人張相泉應將其所有如上述附圖B、C部分土地留作道路供被上訴人通行。該案經原審審理結果，為被上訴人敗訴之判決，亦即認為：（一）被上訴人就訴外人張相泉所有前述1195地號土地（重測前為金星段209之14地號）上如原審82年訴字第2655號判決附圖B、C部分土地無通行地役權存在。（二）被上訴人不得請求訴外人張相泉將其所有如上述附圖B、C部分土地留作道路供被上訴人通行。該判決業經確定。
以上兩造不爭執之事實，並有土地登記謄本、地籍圖謄本附卷可證，復經本院及原審到場履勘屬實，且由台中縣東勢地政事務所派員會同測繪，製有現狀圖、複丈成果圖足憑。另經本院依職權調閱原審八十二年訴字第二六五五號被上訴人與訴外人張相泉間確認地役權存在事件卷宗查明屬實，本院採為判決之基礎。
五、本件爭執要旨為：上訴人是否有權禁止被上訴人通行上訴人所有上述二筆土地內如原判決附圖一編號A002、A003、A005所示之土地？
（一）按司法院大法官會議第一五六號解釋：「主管機關變更都市計畫，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質」；又行政處分已有效存在，縱內容有不當或違法，在上級機關依訴願程序撤銷之前，司法機關不能否認其效力，民事法院對該行政處分是否適當，亦無權斟酌(最高法院五十二年台上字第六九四號判例、八十一年度台上字第一八五四號、八十二年度台上字第一八五九號、第九六五號、八十三年度台上字第一一七二號判決參照)；又都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用(最高法院七十年度台上字第一七一三號、八十八年度台上字第六九八號判決參看)。
（二）台中縣區供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道(既成巷道)，由台中縣政府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之；現有巷道之改道或廢止，應向台中縣政府申請之，縣政府並應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議，台中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款、第二項、第六條第一項分別定有明文(該自治條例制定前，既成巷道之認定、廢止、改道之權責與程序，應適用台灣省建築管理規則第四條第一項第一款、第二項、第六條第一項之規定，兩者規定之內容相同)，是台中縣政府就其轄區土地內關於既成巷道之認定、廢止、改道事宜，係權責機關。
（三）本件上訴人所有上述1198地號土地內如原判決附圖一編號A002及1199地號土地內如原判決附圖編號A005所示之土地，早經台中縣政府於六十八年十一月八日以府建都字第一六四五五五號劃定列入石岡水壩特定區計劃都市計畫圖內之現有巷道；上訴人所有上述1199地號土地內如原判決附圖一編號A003所示之土地，經台中縣政府於八十九年六月十七日以(八九)建城字第一六０八一八號函認定為現有巷道，台中縣政府在該區段重新實施地籍測量完畢後，除原已列為都市計畫圖內現有巷道之A002、A005部分外，更將A003部分劃定列入現有巷道之範圍，而台中縣政府認定之依據均為台灣省建築管理規則第四條第一項第一款（即台中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款）等情，有台中縣政府九十二年四月八日府建城字第０九二００六四六二六號函及該函文檢附之建築線指定申請圖、重測後都市計畫圖繪原計劃圖(均影本)可稽（見原審卷第二三九、二四０頁、第二五八頁、第二五九頁、二六五頁），並經上訴人所舉證人即承辦前開函文之台中縣政府建設局城鄉計畫課課員甲○○證述屬實，該證人於九十二年六月五日在原審準備程序到庭證稱：「（法官問：耽任何職？）中縣政府建設局城鄉計畫課課員。（法官問：縣府九十二年四月八日府建城字第０九二００六四六二六號函是否你承辦？）是的。（法官問：既成巷道與現有巷道之內涵是否一致？）應該是一樣的，我們發文也是從這個概念來的。（法官問：函文內所稱一一九八之A002、A005部分土地，係數十年來供設籍戶之現有巷道，根據為何？係依據台中縣建築管理自治條例何規定認定？係經由何處通往公路？）依自治條例（指台中縣建築管理自治條例）第四條第一項第一款規定作認定。六十八年之都市計劃圖就已列入。再參照設籍戶及課稅資料作認定．．．．（法官問：函文內所稱一一九九之A003部分土地係現有巷道，根據為何？係依據台中縣建築管理自治條例何規定認定？）因為那是連接一二０一（土地地號）的現有巷道，及六十八年都市計劃就列入巷道之部分。是依照第四條第一項第一款（指台中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款）作認定．．．〔原告（即上訴人）訴訟代理人問：一二０一（土地地號）部分是依照第幾款認定為既成巷道？〕因為那已經由法院和解供道路使用，所以還是依照第四條第一項第一款（指台中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款）作認定」等語（見原審卷第二九三至二九五頁）。證人甲○○又於本院證稱：「（法官提示本院卷一第169頁至170頁）這件公文是我擬辦的，該公文所加註的那些內容（指公文所附附圖上加註之文字）都是我製作的，該公文附圖上符號1198─Ａ002、1199─Ａ003、1199─Ａ005、等部分的土地，依照民國六十八年的都市計畫圖顯示該土地就是道路，一般地主蓋房子申請建照執照之前要先向縣政府建設局（以前稱為工務局）提出建築線指示（定）申請書圖，先確定土地是否有面臨建築線，這種申請書由縣政府建設局（以前的工務局）要前往現場勘查，在現場勘查以後再於該申請書上繪製示意圖，將所要蓋房子的土地面臨建築線的情形標示在示意圖上，再由申請蓋房子的地主將此示意圖拿去向縣政府建管課申請建照執照。本件被上訴人當初蓋房子的時候申請指定建築線的案件是我承辦的，我去現場勘查的結果，台中東勢地政事務所九十一年四月九日複丈成果圖上編號1198─Ａ002、1199─Ａ003、1199─Ａ005這三塊土地就是既成道路，其理由：在八十九年我去看現場，看完現場後再參照六十八年都市計畫圖上所示的現有道路有鄰接到被上訴人乙○○的1196、1197地號土地、再連接到上訴人丙○○所有的1198、1199地號土地的一部份（大約就是台中縣東勢地政事務所九十一年四月九日複丈成果圖上編號1198─Ａ002、1199─Ａ003、1199─Ａ005等三塊土地的位置），及被上訴人乙○○提供的原有舊房子的房屋稅籍證明，八十四年九月十五日工都字第234508號建築線指示成果圖、臺中地方法院82年度訴字第2655號判決書的內容有認定被上訴人乙○○有通行上訴人丙○○的前述1198、1199號土地，再通行張相泉所開設的道路（指1201地號土地之道路），再通往金川巷，我依據這些資料認定被上訴人乙○○的前述土地有面臨既成巷道，所以才會在他的申請書圖上繪製有面臨建築線的示意圖」等語（見本院卷一第一八七至一八九頁）。依台中縣政府上述函文及證人甲○○上開證詞，上訴人所有上述11
98、1199地號土地內如原判決附圖一編號A002、A003、A005所示土地，業經權責機關台中縣政府以具行政處分性質之都市計畫（編號A003部分另有台中縣政府八九建城字第一六０八一八號函之行政處分），依台灣省建築管理規則第四條第一項第一款（或台中縣建築管理自治條例第四條第一項第一款）規定，劃定列入都市計畫圖內之現有巷道，換言之，上訴人所有上述二筆土地內如原判決附圖一編號A002、A003、A005所示土地，業經權責機關台中縣政府以行政處分認定為供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道，堪予認定。
（四）上訴人雖提出台中縣政府九十一年九月二十五日府建城字第０九一二六三四一五００號函及○○○鄉○○段972、
968、967地號土地原現有巷道協調會」紀錄影本一件，指稱：由此等文件可證明被上訴人乙○○興建房屋時申請指定建築線的申請書圖上示意圖所繪現有道路的位置，與申請書所附建築師繪製之地籍套繪圖上現有道路的位置不符，所以縣政府才召開協調會，足證系爭土地並非現有巷道，證人甲○○證稱系爭土地為既成巷道一節為不可採等語。惟證人甲○○於本院證稱：「（法官提示上訴人94、5、13書狀證物一即台中縣政府九十一年九月二十五日府建城字第０九一二六三四一五００號函及證物二○○○鄉○○段972、968、967地號土地原現有巷道協調會紀錄）該協調會是因為上訴人丙○○到縣政府表示異議，說縣政府在被上訴人乙○○申請指定建築線的申請書圖上所繪示意圖所繪現有道路的位置和申請書圖上建築師所繪的地籍套繪圖上現有道路的位置不符，所以縣政府才召開這個協調會，開會結論是要求被上訴人乙○○以及他委任的建造設計人應於一週內辦理更正他們所繪現場道路位置，如果不更正，就依法撤銷原核發的示意圖，但是這點並不會影響到已經核發的建築線成果（不會影響縣政府原先有關建築線的認定）」等語（見本院卷一第一八九頁）。被上訴人建屋時申請指定建築線，其申請書圖上示意圖所繪現有道路的位置和申請書圖上建築師所繪的地籍套繪圖上現有道路的位置不符，經台中縣政府建設局鄉計畫課召開會議討論結果，認為應由原設計之建築師及起造人辦理更正，將申請書上所繪有關現場道路之位置予以更正，但依證人甲○○上開證述，此並不影響台中縣政府原先有關建築線之認定，是上訴人上開主張，並不足採。
（五）上訴人另主張：縣市政府辦理建造執照申請，因指定建築線而將核准該建造執照時所認定之建築物、建築線、基地所面臨現有巷道，套繪於「地籍套繪圖」上，承辦人員不得於未更正「地籍套繪圖」內容之際，以該「地籍套繪圖」與現場履勘結果不符為由，而不以「地籍套繪圖」所示內容認定現有巷道等語。經本院向內政部營建署函查結果，該署於九十四年八月十七日以營署建管字第0940038640號函復稱：「按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線．．．．前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認為有必要時，得另定建築線，其辦法於建築管理規則中定之。建築法第48條定有明文。有關現有巷道之認定、建築線之指定及申請時，應檢附文件等，涉地方建築管理自治條例有關條文之規定及個案事實認定，係屬地方權責」等語，有該函附卷可憑（本院卷一第二０四頁），依此函文意旨，指定建築線時有關現有道路之認定，屬各主管建築機關之權責，由各主管建築機關依相關規定於個案認定之，是上訴人上開主張，亦不足採。
（六）如上所述，上訴人對台中縣政府將其所有上述二筆土地內如原判決附圖一編號A002、A003、A005所示部分，認定為既成巷道之依據，雖多所質疑。按既成巷道在未經權責機關認定前，職司民事審判之法院固得本於調查所得作判斷，然系爭土地既經權責機關台中縣政府以行政處分認定為既成巷道，該行政處分已有效存在，姑不論內容是否有不當或違法之處，但在依訴願、行政訴訟程序撤銷或經權責機關廢止改道之前，本院不能否認其效力，對該行政處分是否適當，亦無權斟酌，是本院尚無從否定系爭如原判決附圖一編號A002、A003、A005所示部分，係供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道。
（七）上訴人所有上述1198地號土地內如原判決附圖一編號A002所示部分，以及1199地號土地內如原判決附圖一編號A003、A005所示部分，既係供公眾通行，具有公用地役關係之既成巷道，雖上訴人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用，不問被上訴人所有之系爭四筆土地是否為袋地，有無其他通路進出，通行部分是否為損害最小處所，上訴人仍無權禁止被上訴人通行該部分之土地。
（八）被上訴人曾於八十二年間，對訴外人張相泉起訴，訴之聲明求為判決：（一）確認被上訴人就訴外人張相泉所有前述1195地號土地（重測前為金星段209之14地號）上如原審82年訴字第2655號判決附圖B、C部分土地有通行地役權存在。（二）訴外人張相泉應將其所有如上述附圖B、C部分土地留作道路供被上訴人通行。該案經原審審理結果，認為：「系爭土地（指重測後1195地號土地，重測前為石岡段金星小段209之14地號土地)．．．．其旁確○○○鄉○○段○○○○○號土地（係重測前之地號，重測後為新金星段1201地號）現充作道路，可供原告（即本件被上訴人，以下同）之土地對外與公路聯絡，且原告之土地現供住家使用，而該現供通行之道路，寬度為二公尺，車、一般人及自用小客車可以出入等情」，有該案判決影本附卷可憑〔見原審卷第四十四頁，即判決理由二之（二）第四至八行〕，該判決已確定，復經本院依職權調閱該案卷宗查明屬實。而被上訴人之上述土地與石岡段209-8號土地（重測後為新金星段1201地號）土地間隔有上訴人所有之上述二筆土地，顯見上述案件判決亦係認定被上訴人於八十二年以前即有通行上訴人所有上述二筆土地之事實，上訴人雖非該案件之當事人，但由該判決亦足佐證被上訴人於八十二年以前即有通行上訴人所有上述二筆土地之事實。
六、綜上所述，上訴人之主張並非可採，而被上訴人之抗辯則屬有據，上訴人依據民法第七百六十七條規定，本於所有權之作用，提起本訴，求為禁止被上訴人通行系爭土地之判決，洵非正當，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，被上訴人另抗辯稱伊所有之上開土地為袋地，伊得本於袋地通行權之法律關係通行系爭土地等語，以及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，無庸一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年11月29日
民事第五庭審判長法官陳滿賢
法官朱樑法官邱森樟以上正本係照原本作成。
丙○○可上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官鄧智惠中華民國94年12月1日
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