裁判字號：最高法院101年台上字第4405號刑事判決
裁判日期：民國101年08月23日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○一年度台上字第四四○五號上訴人 賴貴英 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月二十日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第一八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一六八二二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴貴英有其事實欄所載與第一審同案被告 葉絨 （業經第一審判刑確定）共同媒介、容留成年女子張○○與男客吳○○為猥褻之行為以營利犯行，因而撤銷第一審對於上訴人科刑之判決，改判仍論上訴人以共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪（累犯），處有期徒刑六月，並諭知如易科罰金，以新台幣一千元折算一日，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足採信，亦詳加指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：本件警方假藉臨檢之名義，違法搜索刑事訴訟之證據；且警員吳○全、蔡○達等人於臨檢時並未依規定出示證件，表明警察身分與臨檢之旨，復未先經伊同意即開始執行臨檢並搜索相關證物，其所實施之臨檢及搜索程序均屬違法，其因而取得之證據資料，應無證據能力。原判決忽視警方臨檢及搜索程序違法之情形，猶採該等違背法定程序所取得之證據，作為伊犯罪之依據，自屬不當。又證人吳○○於警詢、偵查及第一審所述關於其與上訴人如何談妥按摩價格、如何接受張○○按摩，以及警方臨檢時其有無穿著紙質內褲等情節，前後並不一致，可見其證詞不實，原判決卻採為論罪之憑據，顯有違誤。再張○○始終否認有在「○○男女美容坊」為男客吳○○作「半套」猥褻按摩行為，其陳稱僅單純為吳○○做非色情之按摩等語。且依卷附現場照片顯示，上開美容坊之浴室係半透明式，房間僅以線簾區隔，並無密閉式房間或暗室，顯與一般經營色情按摩之營業場所設置方式不同。原判決對於上揭有利於伊之證據資料，並未加以審酌及說明，殊欠允洽。又原判決並未說明其憑何認定卷附台中市警察局勤務中心受理各類案件紀錄單、台中市警察局永興派出所臨檢紀錄表及現場圖等文書，具有證據能力之依據，遽採上述文書作為不利於伊之證據，併屬可議。此外，本件警方係安排線民吳○○至「○○男女美容坊」，以「陷害教唆」之方式入人於罪，顯違憲法對於基本人權之保障，且逾越偵查犯罪之必要程度，故所取得之證據資料均不具有證據能力。原審對此未詳加調查釐清，遽為不利於伊之判決，亦有未合云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。上訴人於原審雖抗辯警方實施本件臨檢及搜索程序均有違法，而主張警方違法搜索所得之證據資料均無證據能力。但原審對上訴人此項主張及抗辯已詳加調查，並於判決理由內說明：按警察依警察勤務條例第十一條第三款執行場所之臨檢勤務，限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且應遵守比例原則，不得逾越必要程度；臨檢進行前，應對在場者告以實施之事由，及出示證件表明其為執行人員之身分，始無悖於憲法維護人權之意旨，業經司法院釋字第五三五號解釋在案。本件警方係因接獲民眾檢舉台中市○區○○路三段四十四號處所（即「○○男女美容坊」店址）有從事色情交易之違法情事，乃指派警員吳○全、蔡○達及洪○宏前往上址臨檢取締。該等警員於實施臨檢、搜索前均有出示證件及表明警員之身分與臨檢之旨，嗣因男客吳○○坦承在上址與張○○從事「半套」之性交易行為，因而查獲本案，核警方所實施之臨檢程序與上揭規定及司法院前開解釋意旨無違，難認有何違法之情形。至警方實施搜索程序雖有「自願受搜索同意書上未記載同意搜索『處所』，卻仍就『處所』部分搜索」，及「搜索後離開現場始製作搜索筆錄及自願受搜索同意書」等違法情形。然上訴人與葉絨於警方實施搜索程序前已表示同意包括「處所」之搜索，雖警方因未攜帶自願受搜索同意書前往現場，致未能使上訴人在現場簽立自願搜索同意書及搜索筆錄；惟警方違背法定程序之主觀意圖並非重大，且違背法定程序之程度及侵害上訴人之權益均屬輕微。而警方於接獲檢舉後若未及時前往上址搜索，將助長色情氾濫，危害社會風氣與善良風俗甚鉅。故就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例及法益權衡原則判斷，應認本件違背法定程序所取得之證據仍具有證據能力等情綦詳（見原判決第二至五頁）。則警方實施搜索之程序雖未盡適法，但原判決已依據刑事訴訟法第一百五十八條之四加以權衡，並說明其論斷證據能力之理由綦詳；經核於法尚屬無違。上訴意旨罔顧原判決上述明確之論斷與說明，猶執陳詞，對於警方臨檢、搜索程序之合法性再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。又證人吳○○於警詢及偵、審中所述關於其於案發當時與上訴人如何談妥按摩價格、如何接受張○○按摩，以及警方臨檢時其有無穿著紙質內褲等情節，前後雖略有出入。然原審對此已詳加審酌，並於判決內說明：吳○○就上訴人對其介紹「半套」性交易之內容，以及案發當日其在「○○男女美容坊」確有為「半套」性交易之主要事實，所述前後一致。至其於原審所述關於前揭細節部分雖與其在警詢及偵查中所述略有差異，但因其於原審作證時（即民國九十九年六月十五日），距離本件案發當時（九十八年七月一日）已間隔近一年之久，自難期其就相關事實之過程或細節部分記憶清晰，是其所述前揭輕微差異，並不影響其就本件主要待證事實陳述之憑信性（見原判決第十一頁倒數第三行至第十二頁第十行）。上訴意旨猶執吳○○前揭證詞之輕微瑕疵，漫指原判決採證不當，自非合法之第三審上訴理由。再張○○雖否認有在前述美容坊為男客吳○○作「半套」猥褻按摩之行為，並陳稱其僅係單純為吳○○做非色情之按摩云云。然原判決已詳述張淑微前揭陳述何以不足採為上訴人有利認定之理由（見原判決第十三頁第十七行至第十四頁第十一行）。且張○○是否有與男客吳○○從事「半套」之猥褻行為，與其本身具有事實上及法律上之利害關係，本難期待其據實陳述，是其所為有利於自己及上訴人之陳述，憑信性甚低，原判決因而未採為有利於上訴人之認定，亦難指為違法。上訴意旨就原判決此項採證認事職權之適法行使，任意指為違法，顯非適法之第三審上訴理由。至上訴人所經營之上述美容坊內部隔間之情形，暨有無密閉式房間或暗室，與其是否有媒介、容留張○○與男客吳○○從事猥褻之色情交易行為，並無重大關聯。原審縱未對此加以調查及說明，亦不能遽指為違法。上訴意旨就此無關宏旨之事項指摘原判決不當，亦難認係合法之第三審上訴理由。又原判決就其憑何認定卷附台中市警察局勤務中心受理各類案件紀錄單、台中市警察局永興派出所臨檢紀錄表及現場圖等文書，均具有適法證據能力，已詳述其理由（見原判決第十頁第二行至倒數第六行）。上訴意旨謂原判決對於上述文書何以具有證據能力未詳論究明云云，亦非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。此外，上訴人於原審雖辯稱：吳○○前往上述美容坊之目的係有意栽贓，並非真的客人，本件警方係故意以「陷害教唆」之方式入人於罪云云。然原判決以本件並無任何證據足以證明警方或吳○○有故意栽贓或「陷害教唆」之事實，因認上訴人前揭所辯不足採信，已敘明其理由（見原判決第十二頁第十至十二行）。上訴意旨猶空言主張本件警方係以「陷害教唆」之方式入其於罪云云，而指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違法情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確認定詳細說明之事項，再事爭執，並仍就其有無本件營利媒介、容留張○○與男客為猥褻行為之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年八月二十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官王聰明法官沈揚仁法官陳春秋法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月二十七日
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