裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第1280號民事判決
裁判日期：民國102年07月15日
裁判案由：返還借款
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第1280號原告 王柄川 被告 李苡婕 （原名： 李仁儀 ）訴訟代理人 李文傑 上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國102年6月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第
1項第3款定有明文。經查：原告原起訴主張被告應給付原告新臺幣（下同）200萬元暨自民國96年6月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於102年5月8日當庭變更利息起算日自起訴狀繕本送達翌日起算，此有言詞辯論筆錄在卷可稽（見卷第43頁）。上開訴之變更核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：伊與被告為朋友，因而結識其所任職之金禾國際貿易有限公司（下稱金禾公司）負責人 劉佩宜 ，因金禾公司接獲訂單需要資金，劉佩宜欲向伊借款集資，惟伊與劉佩宜不熟識，遂要求由家境富裕之被告擔任保證人，被告為此簽訂切結書與伊成立保證契約，伊於96年3月15日與劉佩宜成立借貸契約，並交付借款200萬元（下稱系爭借款），約定清償期於96年6月16日屆至。另劉佩宜之夫即訴外人 劉邦杰 亦欲向伊借貸，前以門牌號碼新北市○○區○○路○○號12樓之8房地乙戶（下稱系爭房地）作為抵押，自96年3月起至96年9月止陸續借款1,100萬元，並交付本票數紙以供擔保，迄至金禾公司周轉不靈發生跳票，系爭房地經鑑定價格為
780萬元，渠等爰於96年9月27日將系爭房地過戶予伊作為清償。惟劉佩宜就系爭借款從未清償任何本息，經伊口頭催討多年未獲置理，並於102年6月6日以存證信函追討未果，嗣後獲知劉佩宜負債累累，名下並無其他財產，且無工作及財產收入，已無對其起訴求償之必要，爰依保證之法律關係對被告提起本訴等語。並聲明：被告應給付原告200萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被告則以：訴外人劉佩宜為金禾公司負責人，訴外人 王柄富 為金禾公司股東兼原告之弟，伊因受雇於金禾公司而受劉佩宜之指示，先於94年間擔任金禾公司向華南商業銀行借款之連帶保證人，嗣於96年間擔任本件劉佩宜借款之保證人，原告固持有伊簽具之切結書，惟伊否認原告前曾交付系爭借款予劉佩宜，原告與劉佩宜間借貸契約即因欠缺構成要件而不成立，兩造間之保證契約既係從契約，即因主契約尚未成立而不存在。原告屆期未獲受償，然於96年9月間受讓劉佩宜夫婦所有系爭房地，劉佩宜雖到庭證述係基於另一債權債務關係而為轉讓，惟系爭借款既未受償半分本利，原告又非顯有資力之人，逕與劉佩宜或其夫締結另一借貸契約，實與常情有違，系爭房地應係清償系爭借款，兩造間保證契約縱使存在，亦因主契約消滅而失所附麗，又系爭房地若非抵償系爭借款，原告既然於系爭借款屆至後同意劉佩宜延期清償，而未徵得伊之同意，依法不再擔負保證責任。本件保證契約僅屬一般保證，原告迄未就主債務人之財產強制執行而無效果前，伊自得依民法第745條為先訴抗辯等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告持有被告簽具之切結書，內文記載：「本人李仁儀小姐願意為劉佩宜小姐做為擔保人，如劉佩宜小姐違約，本人願意替他償還向 王炳川 先生借貸新臺幣貳佰萬元整。」等語，此有切結書影本在卷可參。（見卷第5頁）
㈡、座落於門牌號碼新北市○○區○○路○○號12樓之8房地乙戶，係於96年9月27日以買賣為由，登記至原告名下，此有土地暨建物謄本影本在卷可考。（見卷第56、57頁）
四、本件爭執之要點：
㈠、本件主契約即借貸契約是否存在？
㈡、被告行使先訴抗辯，是否有據？茲分述如下：
㈠、本件主契約即借貸契約是否存在？
1、稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條定有明文。消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條之規定自明。有最高法院79年臺上字第2722號民事判決要旨參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例意旨參照。
2、經查：原告就借貸契約主張借款業已交付，雖舉借款人即證人劉佩宜到庭結證，惟由其證述：「（問：之前是否與原告有借貸關係，借貸內容為何？）96年開始跟原告借錢並且認識，借了200萬元，200萬元是96年初借的，有寫借據，借據在王先生手上。」、「（問：96年借錢的時候有沒有說什麼時候要還？）一次借200萬元，王先生是現金給我，交付的時候只有我跟王先生在場，說要半年後還，在王先生四維路那邊交錢的。」、「（問：200萬元如何計算利息？）4萬元一個月，我從來都沒有給過利息。」、「（問：請問證人的借據是什麼時候寫的？）96年初，要拿錢的前一天，拿現金跟寫借據不是同時。」、「（問：你是先交借據給原告第二天再拿現金？）是。」、「（問：你寫借據的時候被告是否在場？）是，但我拿現金的時候被告不在場。」、「（問：你既然沒有拿到現金，為何要先交借據給原告？）借錢不是都是先寫借據才拿錢，我的方式都是先寫借據在拿錢，借錢的方式都是這樣子。」等語（見卷第49頁反面至50頁反面），茲就證人所述借貸情形觀之，劉佩宜與原告均承互不熟識，惟於斯時借方先行出具借據給貸方，貸方卻於隔日才交付現金，且付款當時未有任何資料可供為憑，系爭借貸迄今借方未曾繳付任何利息等情，均顯與常情不符， 衡盱 原告到庭自承其曾從事木工裝潢，現受僱當舖，出生年籍為68，斯時年僅28歲，是否確有200萬元可供交付，尚非無疑，本院依職權調閱原告95年度起之財產明細，亦見原告之經濟能力僅屬小康並非雄厚，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可按（見卷第62至73頁），原告雖稱其資金源自母親（見卷第53頁反面至54頁），惟經本院命渠提出金錢流向證明，原告於本件言詞辯論終結前均未提出，復未釋明補充資金來源，上開舉證稍嫌薄弱，審以原告自承從事當舖行業，應當熟稔融資、放貸之權利義務關係，原告對系爭借款迄今未起訴請求，未收受分文利息，其以上開主張情節進行放貸，顯已悖離經驗法則，復以劉佩宜身負主債務人之地位，惟未經原告起訴即非受本件判決之被告，所為證詞復有得受利益之嫌，則其究否出於真實而為陳述實難加以勘定，本院自難僅憑前揭證人之證詞而為不利於被告之認定。揆諸首揭條文說明，原告主張前有200萬元金錢交付乙節，尚乏依據，核無足採，則被告抗辯其所保證之主債務並不存在，應屬可採。
㈡、被告行使先訴抗辯，是否有據？
1、按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條分別定有明文。保證債務非因主債務人絕無資力償還或償還不足時，債權人不得逕向保證債務人請求代償。最高法院18年上字第93號判例要旨參照。未據債權人證明其已就主債務人財產強制執行而無效果，於法自許保證人提出先訴抗辯。有最高法院20年上第1200號判例要旨參照。
2、經查：據前述證人劉佩宜到庭證述：「（問：你跟原告從96年借款200萬元迄今，是否有償還相當金額或給付利息？）沒有，也沒有給過一次利息。」、「（問：原告是否有向你要過？）有，口頭上跟打電話或是見面都有跟我要。」、「（問：原告是否有起訴向你請求這筆200萬元？）沒有。」等語（見卷第51頁），此有102年5月27日言詞辯論在卷可稽，且為原告到庭所不爭執，可知原告迄今未對主債務人提起民事訴訟，原告對此辯稱主債務人早已無力清償，並提出劉佩宜96年度至100年度財產清單，此有綜合所得稅各類所得資料清單5紙在卷可參（見卷第20至24頁），復據提出存證信函影本為憑，惟原告就劉佩宜之財產強制執行而無效果，與劉佩宜依其各類所得資料清單顯示名下現無財產，兩者意義不同，本院難以前述所得資料清單之內容逕認對其財產強制執行而無效果，又存證信函寄發日期為102年6月6日，顯係本件訴訟期間所為，此有五股褒仔寮存證號碼75號影本在卷足憑（見卷第86頁），且存證信函屬私文書並無發動強制執行程序之法律效果，原告迄今未對主債務人之財產強制執行原因不明，惟與被告之抗辯相符。原告既未就主債務人之財產強制執行，則被告抗辯原告就主債務人之財產強制執行而無效果前，得對原告行使先訴抗辯權，與前開條文所示要件核無不合。揆諸上開條文意旨，被告縱對原告負擔保證債務，其就系爭借款債務行使先訴抗辯拒絕給付，於法亦屬有據。
五、綜上所述，原告依保證之法律關係提起本訴，請求被告給付
200萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。
六、本件事證已臻明確，其餘兩造之攻擊或防禦方法，或未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國102年7月15日
民事第五庭法官鄧德倩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國102年7月19日
書記官吳昀蔚