裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審簡字第568號刑事判決
裁判日期：民國106年04月24日
裁判案由：妨害風化
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決105年度審簡字第568號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告邱順興上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7169號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡易判決程序後，判決如下：
主文甲○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得之價額新臺幣玖萬元追徵；又共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，犯罪所得之價額新臺幣陸萬元追徵；應執行有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；前述宣告之追徵，併執行之。
事實及理由
一、本件除如下補充及更正之部分外，餘犯罪事實及證據 胥同 於附件檢察官起訴書之記載，茲予引用：
（一）起訴書附表編號2「大陸女子來臺之日期」原載「95年1月19日（已於95年7月17日出境）」，應更正為「95年1月19日（已於95年7月11日出境）」；「證據並所犯法條」欄一、「證據清單暨及證事實」就證人 彭承鈞 、 彭德展 於偵查中之供述，應予刪除。
（二）證據部分應補充被告甲○○於本院準備程序之自白。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪（檢察官漏載「前段」）。就此，被告與蔡和興及不詳應召業者間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其次，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。據此，立法者預設某類犯罪構成件本身即具有持續反覆實行複次行為之特徵，乃將之特別歸類總括評價為「構成要件單數」實質上一罪之「集合犯」，再本件被告所犯之刑法第231條第1項之罪既以「營利」為其主觀之不法要素，又所謂「營利」本蘊寓有營業俾牟利之意涵，因之，基於此種主觀不法要素所引導而架構之客觀行為層面，當然具有營業性，復在本質上更具有反覆實施之特性，是以被告意圖營利，各密集媒介 王芳 、 趙英 該2名大陸地區女子為性交行為，因此行為本質上係屬職業性及營業性行為而具有反覆多次實施之性質，且其係在密切接近之一定時間及空間內反覆從事性質類似之犯行，在行為概念上，雖各有多次媒介王芳、趙英從事性交易以營利之行徑，然就媒介同一名大陸地區女子之多數舉措仍應評價係包括一罪之集合犯，而論以集合犯之一罪。至被告分別媒介王芳、趙英性交之犯行，其犯意各別、行為互殊，應分論併罰。另被告所為媒介王芳、趙英從事性交易之犯行既各止於95年8月18日、95年7月11日，皆在同年7月1日刑法修正施行之後，是就罪、刑部分自應逕適用修正後之現行刑法處斷，不生新、舊法比較適用之問題。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、可牟得不法利益之多寡、犯行所生之危害，犯後坦認犯行，態度尚可等情狀，分別量處如主文所示之刑，次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。查刑法第41條業於被告行為後之98年1月23日（下稱「第一次修正」）、99年1月1日（下稱「第二次修正」）修正施行，「第一次修正」係增訂第2至7項易服社會勞動之相關規定，至修正前同條第1項「數罪併罰，其應執行之刑未逾六月者，亦適用之」之規定，實質內容並未更迭，僅為肆應條項之增訂而改列第8項並文字修正為「第一項至第三項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」，此非涉及數罪併罰定應執行刑後得否易科罰金規定之變更，毋庸為新舊法之比較，自應循一般法律適用原則逕行適用修正後之法律，然「第二次修正」後該條除第1項與「第一次修正」條文相同，未予更動，但就第8項有關併合處罰之各罪原均得易科罰金，經定應執行刑已逾六個月者能否易科罰金之規定，則修正為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」此雖已屬法律變更而應比較新、舊法以定其適用，惟如後述定應執行刑之結果，不論依「第一次修正」或「第二次修正」之規定均得易科罰金，比較之下並無有利、不利之別，是依前揭「從舊從輕原則」，自應適用「第一次修正」之規定，是復衡酌被告目前因另案在監執行中，個人資力顯然不佳，再者，自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，依「第一次修正」刑法第41條第41條第1項前段規定，均併諭知易科罰金之折算標準。另查，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告所為上開犯罪時間係於96年4月24日以前，爰依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之一，並仍就減得之刑再諭知易科罰金之折算標準。又查，刑法第50條亦於被告行為後之102年1月23日修正公布，同年月25日生效，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後分列第1、2項，第1項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」該條增列併合定應執行刑之例外規定，事涉併罰之數罪應否定執行刑致生執行時得否易科罰金或易服社會勞動此一法律效果之更迭，固同屬「法律變更」而應為新、舊法之比較，惟本件並非該條新增但書之情形，則經比較之下，結果猶無二殊，因之，循上開「從舊從輕原則」，爰就被告所犯各罪，均依修正前刑法第50條、現行刑法第51條第5款之規定，定其應執行刑，復就所定之應執行刑依「第一次修正」第41條第8項規定諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
（一）查刑法總則編第2條、第11條暨該編涉及沒收之各條規定胥經修正並增訂部分有關沒收之條文，復皆於被告行為後之105年7月1日施行（以下為便於行文，除「論結」欄所引者外，餘均以「新法」統稱修正後及增訂之刑法條文，至修正前條文則以「舊法」稱之）。「新法」第2條第
1項並未更動，至同條第2項之規定，係規範行為後涉及「沒收」之法律因變更所生新舊法應如何選擇適用之準據法，於「新法」施行後，應適用「新法」該條項規定之「從新原則」，與同條第1項均不生新舊法比較適用之問題。又「新法」雖將沒收之定位自「從刑」更迭為具獨立性之法律效果，與「主刑」已不具附從性而有不可割裂之關係，但亦屬應滿足構成要件所生之法律效果，因之，為表明與犯罪事實連結之情形俾彰顯所由來之依據，是就個別沒收（含追徵）仍循往例於與之相關犯罪事實所構成之罪名、刑罰後併予宣告。其次，有關行為人管領、支配之供犯罪所用、供犯罪預備、犯罪所生之物及犯罪所得可否沒收之前提要件，不論「舊法」之第38條第3項，抑或「新法」之第38條第2項前段、第38條之1第1項，咸定為「屬於犯罪行為人者」，用語既無分殊，則據此文義所為之解釋自應相同，進言之，即猶若既有之見解而以「屬於犯罪行為人『所有』」為必要（最高法院40年台非字第5號、43年台上字第747號、46年台上字第1135號、50年台上字第1950號判例意旨參照），均合先敘明。
（二）按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，「新法」第38條之1第1項、第
3至5項定有明文。本件被告二次犯行，抽成而得之金額分別為新臺幣（下同）9萬元（王芳部分）、6萬元（趙英部分），此據其於本準備程序承明，當屬犯罪所得且屬其所有，又得款悉數用於「平日生活消費花光了」，此亦據被告於本院準備程序時述明，再所謂「平日生活消費」當不外購買餐、飲或各類日用消耗品，據此堪認不僅所得款項業已耗盡而不存，即連以所得之現金變得之餐、飲及日用消耗品等各項「替代品」尤必耗用完畢，雖如是，然各該「替代品」之經濟價值即「使用利益」自全歸被告享有擁具，惟「替代品」既已不存，顯無從諭知沒收，是應依「新法」第38條之1第3項之規定，分別逕予宣告追徵其價額9萬元、6萬元。
（三）前述宣告之多數追徵，應依「新法」第40條之2第1項之規定，併執行之。
四、應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，98年1月23日修正施行之刑法第41條第
1項前段、第8項，修正後刑法第2條第1項前段、第2項，增訂刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第40條之2第1項，修正前刑法第50條，刑法第28條、231條第
1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第10條第1項，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院合議庭。
中華民國106年4月24日
刑事審查庭法官蔡榮澤以上正本證明與原本無異。
書記官蔡紫凌中華民國106年4月24日附本件論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。（罰金部分，已依刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書規定，貨幣單位變更為新臺幣且金額提高為3倍）