裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1952號刑事判決
裁判日期：民國98年02月17日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1952號上訴人即被告甲○○
（臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 許再定 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第321號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第33393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因懷疑女友 李芳 離家原因，係與乙○○有曖昧關係而對乙○○心生不滿，於民國96年11月20日晚上9時30分許，撥打電話向友人 李明興 （共同犯剝奪他人行動自由之2罪部分，業經臺灣高雄地方法院97年度訴字第321號各判處有期徒刑5月，定應執行刑8月確定）表示其女友離家並將錢帶走，請李明興陪同其去尋找女友，並要李明興至其位於 高雄市 ○○區○○路122之9號8樓住處會合，之後待李明興到達會合後，甲○○即以李明興之行動電話聯絡友人 賴泳森 （共同犯剝奪他人行動自由之2罪部分，業經臺灣高雄地方法院97年度訴字第321號各判處有期徒刑6月、8月，定應執行刑1年確定）表示可否陪同其去收錢，並相約在高雄市○○○路○○○號之1「麥當勞」前碰面，當時適賴泳森與 蘇昱豪 （共同犯剝奪他人行動自由之2罪部分，業經臺灣高雄地方法院97年度訴字第321號各判處有期徒刑6月，定應執行刑10月確定）相約吃宵夜，賴泳森則向甲○○應允並帶同蘇昱豪前往。
二、甲○○聯絡上開友人後，即攜帶其所有長約30公分尖刀1把（尚無證據足認係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械）並置於其所有之黑色背包內，搭乘由李明興駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車，至上開「麥當勞」前搭載賴泳森及蘇昱豪。隨後4人前往乙○○位於高雄市○○區○○路○○巷20之1號2樓之住處樓下，李明興留在上開自用小客車內等候，甲○○先從大樓樓梯間窗戶爬進大樓內幫賴泳森及蘇昱豪開門，由蘇昱豪在該大樓1樓按乙○○上開住處門鈴，甲○○及賴泳森在乙○○上開住處門口等候。乙○○正在住處客廳與其表哥 陳彥璋 看電視，於同日（11月20日）晚上11時許，乙○○因聽見有人叫門而開啟住處門縫，甲○○即踹開住處門進入客廳（甲○○上開侵入住宅部分，未據告訴），賴泳森隨後也進入客廳，蘇昱豪則站在門口，甲○○向乙○○出示記載發票人為李芳之本票，表示李芳欠錢，要找李芳，並詢問乙○○之身分。乙○○表明自己身分及認識李芳後，甲○○竟基於共同剝奪他人行動自由之犯意連絡，賴泳森及蘇昱豪表示「押下去」，陳彥璋向甲○○及賴泳森表示：「有事好好說」，賴泳森向陳彥璋表示：「老兄沒你的事，你那邊坐，那個人是欠錢的，沒有事，你不用煩惱」，並基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，動手拉乙○○之手，因乙○○反抗，甲○○即以拳頭毆打乙○○臉部（傷害部分，業經乙○○撤回告訴），賴泳森則向乙○○表示：「一起走就對了」並再拉扯乙○○，乙○○又反抗，賴泳森便以拳頭毆打乙○○2拳（傷害部分，業經乙○○撤回告訴）。乙○○欲轉身跑回房間，甲○○見狀，竟單獨另起殺人之犯意，明知人之胸腔乃人體重要臟器、血管密集之處，如持刀刺進該部位，將傷及臟器、刺破血管，造成大量失血而有致命之危險，竟自上開黑色背包中拿出其所攜帶之上開尖刀，猛刺乙○○背部2刀深入胸腔，致乙○○受有雙側胸腔穿刺傷（各3公分）、右側氣胸、左側大量氣血胸等傷勢。賴泳森見狀立刻阻止甲○○，乙○○被刺後便表示不要再刺了，願意帶甲○○等人去找李芳，遂由甲○○及賴泳森攙扶乙○○下樓，蘇昱豪見狀亦基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，尾隨甲○○、賴泳森及乙○○下樓，一同進入上開車內；李明興見狀，亦基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，讓乙○○上車，賴泳森坐副駕駛座，乙○○坐在後座中間，甲○○及蘇昱豪分別坐在乙○○之左右兩側，甲○○在車內毆打乙○○頭部4、5下（傷害部分，業據乙○○撤回告訴）並脫下其牛仔褲及內褲，共同以此不法之方式控制乙○○之行動自由。俟自乙○○口中得知李芳可能在丙○○位於高雄市○○區○○○路121之8號8樓之1之住處後，李明興即駕車搭載甲○○、乙○○等人同車前往丙○○上開住處。
三、甲○○於前往丙○○上開住處途中，因發現乙○○之行動電話留有李芳之電話號碼，為便於尋找李芳遂取走該行動電話（甲○○被訴強盜部分，業經臺灣高雄地方法院97年度訴字第321號判決無罪確定），於翌日（11月21日）凌晨0時許抵達丙○○上開住處後，李明興及蘇昱豪留在上開自用小客車內看守乙○○，防止乙○○逃跑；甲○○及賴泳森則上樓尋找丙○○。甲○○先按丙○○住處門鈴，經丙○○開門後，甲○○先毆打丙○○1拳（傷害部分未據告訴）並衝入屋內（甲○○侵入住宅部分，未據告訴），並詢問「李芳在哪裡」，丙○○表示：「不知道」，甲○○則表示：「最好你都不知道」，再毆打丙○○臉部2、3拳（傷害部分未據告訴），另基於共同剝奪他人行動自由之犯意連絡，向丙○○露出其上開黑色背包內之上開尖刀刀柄，要丙○○下樓，並表示有個人要讓其看看，賴泳森亦另基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，向丙○○表示：「你就順甲○○的意思，我不想看到有的沒有的」等語，遂共同押丙○○下樓至李明興之車旁，甲○○要李明興拉下車窗，讓丙○○看是否認識乙○○，丙○○表示認識，甲○○即命丙○○上車並表示：「如果不上車，下場會跟乙○○一樣」等語，李明興及蘇昱豪見狀，亦基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，讓丙○○上車坐副駕駛座， 葉進銘 坐後座中間，賴泳森及甲○○分別坐在乙○○之左右，蘇昱豪則在後座後方。甲○○並命丙○○帶路至其友人位於高雄縣○○鄉○○村○○○街○○○號之住處尋找李芳，共同以此不法之方式控制丙○○之行動自由。於前往 仁武 鄉途中，甲○○又毆打乙○○之頭部、肩膀及臉部，並以乙○○前遭脫掉之褲子，強行塞入乙○○之口內（傷害部分，業據乙○○撤回告訴）。待甲○○等人到達仁武上址後，仍未尋獲李芳，因李明興早上要上班，而甲○○仍欲繼續尋找李芳，甲○○遂指示李明興駕車開回其住處大樓之地下室2樓停車場，更換為甲○○其母所有之車牌號碼0000-0
0號自用小客車，在前往上揭地下室停車場途中，甲○○以上開尖刀刺傷乙○○左側鼻翼，造成左側鼻翼裂傷2公分（傷害部分業據乙○○撤回告訴），抵達地下室停車場後，甲○○將乙○○拉下車並放在地上，用腳踢乙○○身體及頭部數下，造成乙○○頭部鈍傷（傷害部分業據乙○○撤回告訴），再將乙○○拉上車牌號碼0000-00號自用小客車內。換車後，由甲○○駕駛該車，丙○○坐副駕駛座，乙○○坐在後座中間，賴泳森、蘇昱豪則坐於乙○○之左右；李明興則駕車離去。甲○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載賴泳森、蘇昱豪、乙○○及丙○○，四處尋找李芳未果，於當日（11月21日）凌晨1時許，至高雄市三民區覆鼎金公墓之某處停車，甲○○命令丙○○與其一同將乙○○抬下車，並將乙○○拖至水泥空地，再指示賴泳森以車上寶特瓶內之清水，擦拭清洗車內乙○○之血跡；甲○○向乙○○表示：「幫你找到家了」等語，與蘇昱豪分別持棄置於公墓旁之裝有磚塊、水泥塊等建築廢棄物之肥料袋，將袋內之物往乙○○身體傾倒，並將乙○○留置該處後，甲○○即駕車搭載賴泳森、蘇昱豪及丙○○離開，於行經高雄市三民區鼎金一巷
9號時，將乙○○之褲子、染有血跡之衛生紙、上開清洗血跡後之空寶特瓶4瓶，棄置於該址處；甲○○於回程中並喝令丙○○以乙○○上開手機，撥打電話聯絡伊女友 杜慶萍 找尋李芳下落，待丙○○自杜慶萍處得知李芳位於高雄市○○區○○○路○○號（賓吉士大樓）10樓之9後，甲○○等人即前往上址尋找李芳，約於當日（11月21日）凌晨1時餘到達賓吉士大樓後，甲○○將裝有上開尖刀及乙○○行動電話之黑色背包交由賴泳森棄置於賓吉士大樓地下室1樓之樓梯間（上開尖刀嗣經不知情之該大樓住戶 彭維宏 丟棄），丙○○則趁機下車離去。嗣經丙○○連絡陳彥璋報警，而於當日（11月21日）凌晨4時許，經警持檢察官拘票於高雄市○○區○○路○○○號查獲甲○○。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、證人即原審共同李明興、賴泳森、蘇昱豪及證人陳彥璋等人各於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，均屬傳聞證據，且其等嗣於原審證述情節與其等於警詢所述內容大致相符，則其等之警詢陳述並無特別可信之情形，亦無其他例外取得證據能力之情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，均認無證據能力。
㈡、證人即被害人乙○○、丙○○各於警詢陳述關於被告甲○○犯案過程情節部分，與其等嗣於原審證述有不符之情形，而其等先前之警詢陳述，係以被害人之身分應訊，在客觀環境下，程序上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，且應訊時距案發時點較近，對於案情記憶較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告涉案之顧慮，足認證人於警詢時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認上開警詢陳述有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，均認有證據能力。
㈢、證人彭維宏警詢陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈣、按共同被告於偵查、審判程序中之陳述，因其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而共同被告如以證人身分經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院96年度台上字第3527號判決參照）。證人李明興、賴泳森、蘇昱豪等人於偵查、原審程序各以被告身分所為之陳述雖未具結，但其等嗣於原審均以證人身分到庭接受詰問，已賦予被告詰問之機會，又無證據足認有何顯不可信之情況，依上開說明，均認有證據能力。
㈤、證人丙○○、陳彥璋於偵查中經具結之陳述，並未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，證人丙○○、陳彥璋於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈥、卷附高雄榮民總醫院96年12月16日診斷證明書、刑案現場測繪圖、高雄榮民總醫院97年3月19日高總管字第0970002961號函及附件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
㈦、高雄榮民總醫院96年12月14日高總管字第0960015049號函附之乙○○病歷資料，係屬該醫院業務上之紀錄文書，且無證據足以證明顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之
4第2款規定，認有證據能力。
㈧、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附高雄市立凱旋醫院97年5月5日高市凱醫成字第0970002823號函所檢附之精神鑑定報告書，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固供承有於上開時、地，持其所有原置於黑色背包內之尖刀刺傷被害人乙○○，及於上開時、地，有與原審共同被告李明興、賴泳森、蘇昱豪等人妨害被害人乙○○之行動自由，之後另與李明興、賴泳森、蘇昱豪等人帶同丙○○外出等情，然否認上開殺人未遂、剝奪丙○○行動自由等犯行，辯稱：伊並無持上開尖刀刺殺乙○○之殺人犯意，係因乙○○先出手打伊，伊才與乙○○拉扯，該尖刀原置於伊背包內，不知為何會在伊手上，伊也不知是如何持刀刺傷乙○○，之後伊在車上還幫乙○○止血；又伊去找丙○○是去問李芳的下落，伊未向丙○○露出背包內之尖刀，亦無強押丙○○下樓外出，是丙○○同意帶伊出去找李芳云云。經查：
㈠、被告甲○○所犯殺人未遂部分：
1、被告甲○○於上開時、地，先與被害人乙○○發生拉扯，乙○○欲跑回房間內，經被告持尖刀刺殺乙○○之事實，業經被告於原審準備程序及審理時坦認在卷（原審卷㈠第172頁、原審卷㈡第138頁），又據證人即被害人乙○○於警詢 陳明 及原審證述明確（警卷㈢第13頁背面，原審卷㈡第158-15
9頁），復經證人陳彥璋於偵查及原審證述在卷（偵卷㈠第50-51頁，偵卷㈡第18-19頁，原審卷㈡第140-153頁）。
2、證人即原審共同被告賴泳森於原審具結證稱：「…，後來我就聽到「碰」一聲，…，我看到乙○○坐在冰箱旁邊的地上，…，甲○○也坐在乙○○旁邊，我就看到乙○○在流血」等語（原審卷㈢第152頁），又證人即原審共同被告蘇昱豪於原審亦具結證述：「其站在門口看到甲○○跟乙○○在拉扯，…，乙○○就摔倒在地，我就聽到乙○○在叫，地上就有血跡。乙○○摔在地時，我有看到甲○○拿東西出來，現在才知道是類似刀子的利器」等語明確（原審卷㈢第233頁，復有現場血跡照片影本（警卷㈡第55-58頁）、高雄榮民總醫院96年12月16日診斷證明書（警卷㈢第18頁）、刑案現場測繪圖（警卷㈢第75頁）、高雄榮民總醫院96年12月14日高總管字第0960015049號函附之乙○○病歷資料（偵卷㈠第97-105頁）在卷可參。
3、被告甲○○於原審所供：當時其與乙○○發生扭打，其看到乙○○想往房間跑，以為乙○○要拿東西，其就打開包包拿出尖刀，順勢往乙○○之背部刺下去，大概刺了2刀或3刀，直到賴泳森、蘇昱豪向其喊叫其才停止刺乙○○」（原審卷㈠第34頁第12行至第16行，原審卷㈢第109頁第4行至第18行、第127頁第7行至第20行）等情，核與上開證人乙○○、陳彥璋、賴泳森、蘇昱豪所述情節大致相符，足認被告當係清楚其從背包內取出尖刀刺殺乙○○之過程。又經原審法院將被告送請高雄市立凱旋醫院實施精神鑑定結果認：「綜合門診鑑定、心理衡鑑及精神狀態檢查所得的資料，案主（即被告甲○○）精神科的診斷為（1）反社會人格障礙症及（2）其他未註明之精神病性疾患。案主15歲前便出現品行疾患，衝動控制差，情緒表達強烈且不穩定，對犯罪行為採合理化解釋，並不自責（如將流血甚多之被害人丟在墳墓中，雖有考慮流血過多致死的可能性，仍不願帶其就醫），工作狀況不穩定等，均符合反社會人格障礙症之診斷。另外，案主使用安非他命等非法物質後曾有明顯精神症狀（人聲幻聽，被害妄想），且因此住院治療；出院後並未再繼續追蹤，案主至今仍疑似有殘餘幻聽症狀，且心理衡鑑結果亦顯示認知方面與常模相較，疑心程度偏高，雖未達被害妄想程度，然仍懷疑案主有被害及關係意念之傾向。目前給予暫時性診斷為其他未註明之精神病性疾患。追溯案主就醫行為，案主雖曾於精神科住院治療，然出院後因不習慣醫院環境而拒回門診追蹤，且害怕又被關到病房中，未來案主主動接受精神科治療之可能性極低。鑑定當時案主精神狀態描述如下，情緒平穩，然談及被害人仍略顯激動憤怒，對自己傷害對方一事仍覺得理所當然，精神症狀部分仍具狀似耳鳴聲之幻聽，但無明顯妄想及脫離現實之想法。推估涉案當時之精神狀況，案主當天看到通聯記錄後感到相當憤怒，依其反社會性人格之特質推估，案主是在無法抑制之衝動下，傷害被害人；案主雖承認犯案，但對犯案過程陳述前後時而反覆，且多合理化自己之行為（如：對方先動手我才拿刀刺他，對方帶我繞圈子耍我，我才要給他教訓把他丟在公墓），傷人後仍覺被害人罪有應得，故將被害人棄置於墳場，不覺得有任何不安。案主94年後未再接受精神科治療，無法排除犯案當時仍有幻聽，但較有可能是持續至今之耳鳴聲，非為命令式人聲幻聽，案主亦表示當時並非受到幻聽影響干擾而做出此行為。因此推估案主之行為受其性格之衝動性影響甚鉅，並非受精神病性症狀干擾造成。綜以上論述，判定案主具有辨識其行為違法之能力，且可依其辨識而行為。其依辨識而行為之能力可能有所減損，原因在於其衝動性高，遇情緒激動及需求未能立即滿足之狀況，一般社會規範便難以約束案主行為，故案主依其辨識而行為之能力有下降，然並未達顯著減低之程度」等情，有高雄市立凱旋醫院97年5月5日高市凱醫成字第0970002823號函所檢附之精神鑑定報告書在卷可按（原審卷㈡第17之1頁、17之4-17之13頁），復參以被告於原審供述：「為上開犯行當時，知悉自己有刺殺乙○○，只是心情非常氣憤」（原審卷㈠第36頁倒數第15行至倒數第13行）等情，堪認被告於上開時、地所為持刀刺向被害人乙○○背部時之精神狀態，僅係辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，輕微降低而未達到顯著降低之程度，亦即並未達刑法第19條第1項、第2項規定之程度，而仍具有責任能力甚明。
4、按刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例意旨足參）。本件被告甲○○下手行兇時所持兇器係長約30公分之尖刀一節，已據被告於原審供明在卷（見原審卷㈠第33頁），核與證人乙○○、陳彥璋指認卷附類似刀型圖樣相符（見警卷㈢第17、21頁），又被害人於96年11月21日送醫至高雄榮民總醫院急救時，雙側胸腔穿刺傷、右側氣胸、左側大量氣血胸併低血容休克，住加護病房，並曾發出病危通知，有該院97年3月19日高總管字第0970002961號函及附件在卷可稽（原審卷㈠第230-239頁），則被告雖係持刀刺向乙○○背部，惟審酌被告所持凶器之種類及依乙○○所受前揭傷勢以觀，尖刀刺入體內位置已達胸腔，該處或為重要臟器所在，或為靜、動脈等重要血管密集之處，如以利器攻擊該部位，將會造成死亡之結果，被告竟仍持尖刀刺入乙○○背部2刀，造成乙○○上開傷重有致死危險之情況，顯見被告下手之重，用力之猛。足認被告與乙○○發生扭打後，已有萌生殺人之犯意，因而自背包內取出上開尖刀刺殺乙○○之事實甚明。
㈡、被告甲○○所犯共同剝奪被害人乙○○行動自由部分：
1、此部分犯罪事實，業據被告甲○○於原審、本院坦認明確（（原審卷㈠第172頁、卷㈡第138頁，本院卷第101頁），並經證人乙○○於警詢、原審證述綦詳，復據共同被告原審李明興、賴泳森各於原審承認在卷（原審卷㈠第172、257頁）。
2、原審共同被告蘇昱豪於原審及被告甲○○於原審、本院雖均曾否認剝奪被害人乙○○行動自由云云，然：
⑴被告甲○○進入被害人乙○○上開住處，確認乙○○身分後
，甲○○即向賴泳森及蘇昱豪表示：「押下去」，乙○○反抗並與甲○○、賴泳森發生拉扯，在乙○○要往房間跑時，甲○○就手持尖刀往乙○○之背部刺2刀，蘇昱豪則站在門口觀看全程，乙○○因已無力抵抗，向甲○○表示不要再刺了，願意帶甲○○等人尋找李芳，甲○○及賴泳森各攙扶乙○○之左右手臂下樓，蘇昱豪則尾隨下樓，乙○○要走出門時，曾向陳彥璋求救等情，業據被害人乙○○、證人陳彥璋證述在卷，復參以乙○○當時已身中2刀，流血不止，即有立刻就醫之必要，倘非出於他人強迫，斷無不顧自身安危，偕同甲○○等人外出尋找李芳之理。足認被害人乙○○並非本於自由意志而願帶同甲○○等人尋找李芳，而係遭甲○○刺傷後，心生恐懼，為避免再遭受更大之傷害，始於甲○○等人之壓迫下陪同尋找李芳。
⑵被告蘇昱豪於原審供稱：其曾聽到甲○○向賴泳森表示要去
收錢等語（原審卷㈠第44頁），則蘇昱豪應可預見若討債未果，可能會發生肢體衝突，而甲○○亦明確向其與賴泳森表示「押下去」等語（如前所述），足認蘇昱豪知悉當時之甲○○有妨害乙○○行動自由之意，則蘇昱豪在場目睹乙○○已受傷，而甲○○及賴泳森仍強制乙○○外出，卻仍隨同甲○○及賴泳森強押乙○○下樓並上車，足認蘇昱豪與甲○○及賴泳森間就剝奪乙○○行動自由部分，有犯意聯絡。
㈢、被告甲○○所犯共同剝奪被害人丙○○行動自由部分：
1、此部分犯罪事實，業據原審共同被告李明興於原審坦認在卷（原審卷㈠第172頁），並據證人丙○○於警詢、偵查及原審指證明確。
2、被告甲○○及原審共同被告賴泳森、蘇昱豪雖均否認剝奪被害人丙○○行動自由之舉，然：
⑴上開時、地，被告甲○○等人抵達被害人丙○○住處樓下，
被告李明興及蘇昱豪留在車內看守被害人乙○○；甲○○及賴泳森則搭乘電梯上樓尋找丙○○。至丙○○住處門口，甲○○先按門鈴，丙○○開門後，甲○○先毆打丙○○1拳，衝入屋內，並詢問「李芳在哪裡」，丙○○表示：「不知道」，甲○○則表示：「最好你都不知道」，再毆打丙○○臉部2、3拳，並向丙○○露出其所背黑色背包內之尖刀刀柄，命丙○○下樓，並表示有個人要讓其看看，被告賴泳森向丙○○表示：「你就順甲○○的意思，我不想看到有的沒有的」等語，甲○○便押丙○○下樓，甲○○與丙○○並在電梯內發生拉扯，下樓後，甲○○要李明興拉下車窗，讓丙○○看是否認識乙○○，丙○○表示認識，甲○○即要丙○○上車並表示：「如果不上車，下場會跟乙○○一樣」等語，丙○○便上車，之後回到家便聯絡陳彥璋報案等情，業據被害人丙○○於警詢、偵查陳明（警卷㈠第10-14頁；警卷㈡第15-17頁；偵卷㈠第51-52頁），及原審共同被告賴泳森、證人乙○○於原審證述明確（原審㈠第39頁；原審卷㈡第
229頁）。⑵被告甲○○曾向被害人丙○○露出背包內之尖刀刀柄，業據
丙○○證述如前；被告賴泳森雖陳其未看到甲○○有該動作，惟賴泳森可能係因其與甲○○所站位置同向，與丙○○所站之位置為對向，因角度之關係，而未能看到。且若甲○○未向丙○○露出尖刀刀柄，則丙○○如何知悉甲○○所攜帶之包包內藏有尖刀，且丙○○何需與甲○○及賴泳森一起下樓。又丙○○若係自願與甲○○及賴泳森下樓，則甲○○為何要毆打丙○○臉部數拳，並與丙○○在電梯內發生拉扯，而賴泳森又何需向丙○○表示：「你就順甲○○的意思，我不想看到有的沒有的」等語。足認丙○○當時不願意與甲○○及賴泳森一同下樓，而甲○○及賴泳森亦明知此情，卻仍強制丙○○下樓。嗣丙○○下樓後，蘇昱豪與李明興及乙○○坐在車內，甲○○要李明興拉下車窗，讓丙○○看乙○○之情況，並向丙○○表示：「如果不上車，下場會跟乙○○一樣」等語，蘇昱豪對此經過亦知情，因蘇昱豪前已知悉甲○○為尋找李芳已強押乙○○，則蘇昱豪目睹甲○○對丙○○為上開舉動及話語，自可知悉丙○○本不願意上車，而係為避免與乙○○有同樣下場始被迫上車。足認蘇昱豪與甲○○、賴泳森及李明興等人間，就剝奪丙○○行動自由部分，有犯意聯絡。
㈣、綜上所述，被告甲○○上開殺人未遂及共同剝奪被害人乙○○、丙○○行動自由等犯行，事證明確，均可認定；雖被告辯護人於本院具狀聲請傳訊原審共同被告蘇昱豪、賴泳森、李明興等人（本院卷第56頁，就同狀內聲請傳訊證人李芳部分，業已當庭捨棄，見本院卷第63頁），及聲請傳訊證人陳彥璋、 陳秋香 等人（本院卷第70-71頁），然原審共同被告蘇昱豪、賴泳森、李明興及證人陳彥璋，均已於原審到庭接受詰問在卷，而所聲請傳訊之證人陳秋香住址不明，未據被告辯護人陳明，且上開聲請傳訊證人等之待證事實均已明確（如上所述），依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查證據之聲請已無必要，附此敘明。
三、論罪部分：
㈠、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪（被告於刺殺被害人乙○○背部2刀後即已罷手，其嗣後傷害被害人乙○○部分，業據原審判決公訴不受理在案）；又被告另行起意先後剝奪乙○○、丙○○之行動自由所為，係各犯刑法第302條第1項之剝奪人之行動自由罪。
㈡、被告甲○○與原審共同被告賴泳森、蘇昱豪、李明興等人間，就上開先後剝奪被害人乙○○、丙○○之行動自由犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告著手實行殺人犯行而不遂，此部分犯行，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢、被告甲○○所犯上開殺人未遂與剝奪人之行動自由等3罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原判決關於被告甲○○所犯上開3罪部分，因認其罪證明確而適用刑法第28條、第271條第1項、第2項、第302條第
1項、第51條第5款、第25條第2項等規定，並審酌被告僅因感情因素，即持刀刺殺乙○○及剝奪乙○○、丙○○之行動自由，不僅未尊重乙○○、丙○○之人格尊嚴，且危害乙○○之生命，行為手段可議且惡害非輕，在上開妨害自由犯罪中立於主導地位，犯後雖曾坦承部分犯行，惟嗣後翻異前詞之態度，復未盡力與乙○○及丙○○達成和解，賠償其等損害或撫慰其心靈傷痛等一切情狀，就殺人未遂部分，處有期徒刑5年4月；就共同犯剝奪他人行動自由2罪，各處有期徒刑10月。並依法定其應執行刑為有期徒刑6年5月。並敘明扣案之空保特瓶4個、染血之衛生紙1坨，並非被告犯上開罪行所用之物；扣案之便帽1頂、染血外套1件、黑色背包1個，雖均係被告所有而為上開犯行時所穿之衣著及置放上開尖刀之背包，惟均非被告犯上開罪行所用之物；扣案之褲子、內褲各1件，均為被害人乙○○所有（業經被告供陳在卷），均不予宣告沒收。另被告用以刺殺被害人乙○○之上開尖刀，已遭不知情之大樓住戶彭維宏丟棄（業據證人彭維宏於警詢陳明，見警卷㈢第24-25頁）。經核原判決上開認事用法，於法均無不合，量刑亦屬允當。被告上訴仍執前詞，指摘原判決關於此部分不當，上訴為無理由，應予駁回。
五、原判決關於被告甲○○被訴強盜部分，業經原審判決無罪確定；另原判決關於其他共同被告賴泳森、蘇昱豪、李明興等人妨害自由部分，均已經原審判決有罪確定（如上開事實欄所載），附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國98年2月17日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官徐美麗法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月17日
書記官陳金卿附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1、2項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第302條第1項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。