裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1903號刑事判決
裁判日期：民國98年02月17日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1903號
97年度上訴字第1941號上訴人甲○○即被告
現於台灣高雄第二監獄選任辯護人 黃奉彬 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度重訴字第43號中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3781號、追加起訴案號：同署97年度偵字第14625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於94年11月29日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知非經中央主管機關許可，不得製造、販賣可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝、子彈，竟分別為下列行為：（一）基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、製造具有殺傷力子彈之犯意，自96年10月起，在高雄市○○區○○路○○號6樓住處內，利用電腦連接網際網路上網研究改造槍械及子彈，並於96年11月間，至雅虎拍賣網站，向不詳人士購入製造槍械之模具及子彈等零件後，於96年12月間，以約1、2週之時間，在上開住處，接續以其所有如附表編號十、十一所示之工具，將鋼條打造成槍管後，再與槍械模具重新組裝，製造成可供擊發適用子彈而具殺傷力之如附表編號一、二所示改造手槍2支，並接續以如附表十一所示之工具及彈殼、火藥、底火等材料，先以銅條切成所要之長度，以電動起子裝上鋼鑽，鑽出所要置放火藥之位置，加入黑色火藥、底火，並以電子游標卡尺測量，以讓彈頭與槍管符合，而改造成如附表編號三、㈡所示之可擊發具有殺傷力之改造子彈1顆及不具殺傷力之如附表編號
三、㈠、㈢、編號四所示之改造子彈共計13顆。嗣於97年1月25日17時30分許，經警持法院所核發之搜索票，依法搜索上開處所，扣得如附表編號一、三、五至十一所示之物（未扣得附表編號二之槍枝及附表編號四之子彈）及與上開製造槍枝、子彈無關之燈泡填縫劑1罐、瓦斯罐2罐、AB膠2條、鋸子2枝、油漆刷7枝、螺絲起子7枝、剪刀5枝、安非他命玻璃吸食器、愷他命捲菸（違反毒品危害防制條例部分另案偵辦）等物，始悉上情。（二）上開甲○○所製造如附表編號二之改造手槍，並未於97年1月25日為警搜索時遭查扣，於97年4月19日13時41分許，甲○○接獲友人 蔡清任 以0000000000號門號撥打其所有之0000000000號門號，代綽號「 阿賢 」之不詳姓名成年男子洽詢有無槍枝可供出售之際，竟另基於販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意，著手委由蔡清任代為洽談出售上開附表編號二之具殺傷力改造手槍予「阿賢」之細節，並指示出售之價金先由「阿賢」開價，再視該價格決定提高多少金額以謀取利潤，迄於97年5月15日22時12分許至23時許間，蔡清任居中以上開電話與「阿賢」接洽及撥打甲○○所有之0000000000號門號告知確認，甲○○與「阿賢」乃於同日23時26分許就買賣上開附表二之改造手槍達成合意，價錢部分則由蔡清任與阿賢大致談妥約在新臺幣（下同）7萬元左右，視槍枝具體情況增減，再於97年
5月19日13時39分許，甲○○以其女友所有之門號0000000000號與蔡清任約定前往高雄市○○○街、安東街口之「華納汽車旅館」見面，擬會合後再由蔡清任帶領前往交付上開槍枝與「阿賢」之際，適因員警對蔡清任所使用之上開門號進行通訊監察而悉上情，乃事先前往埋伏，並於同日15時許，在上開汽車旅館出入口，查獲未及交付上開具殺傷力改造手槍之甲○○，而未得逞，並在其所駕駛車號00-0000號自小客內扣得上開具殺傷力之改造手槍、其所有而供販賣槍枝使用之如附表編號十二所示行動電話2支（均含SIM卡）、其女友所有之0000000000號行動電話（含SIM卡）1支、其所製造不具殺傷力之附表編號四所示子彈8顆及與本案犯罪無關之黑色手提包1個、大麻1包、愷他命1包、 朗怡 無糖口香糖等物，始悉全情。
二、案經高雄市政府警察局鼓山分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人蔡清任於警詢證稱：
97年5月19日13時33分之對話是我幫友人問被告有無手槍之對話（追加警卷第21頁），惟於原審審理中證稱：上開對話內容係談論螺絲電腦之事，並未向被告告知其友人要買槍枝等語（追加院卷第59、60頁），就本案重要事實已有證述前後不一致之情形。本院審酌證人蔡清任於警詢中所為之陳述，距案發時間最近，記憶較清晰，且未受外力干擾，亦查無其於警詢經詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，本院認其此部分之陳述，客觀上仍具有較可信之特別情況，況證人蔡清任所證該等通聯之真意及被告有無委代為洽談槍枝買賣事宜，確為證明犯罪事實存在所必要，依上開規定，其於警詢中所為之陳述自有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人蔡清任於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據；惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，且證人蔡清任經於原審審理時實施交互詰問，已踐行保障被告對於證人蔡清任之正當詰問權，是依上開規定，證人蔡清任於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述自得為證據。
三、本案對門號0000000000號之通聯內容所為之錄音，係依通訊保障及監察法之規定，依法實施通訊監察，有原審法院97年
4月10日97年聲監字第000729號、97年5月9日97年聲監字第000830號通訊監察書各1份在卷足憑，而為合法之通訊監察。則監聽譯文依通訊監察期間取得上開門號與相關人員之錄音製作，被告自承監聽譯文為渠對話內容，且無違法取證之情事，得為證據。
四、次按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，應由檢察官為之，而鑑定人及鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為傳聞證據之例外，具有證據能力。是檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是本件扣案之改造手槍、子彈、玩具手槍、彈殼等物，雖係分由高雄市政府警察局鼓山分局、高雄縣政府警察局送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，但是刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事先概括選任之鑑定機關，仍屬受檢察官囑託鑑定，其出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法所定之傳聞例外，當具有證據能力。
貳、實體部分：
一、非法製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈部分：訊據上訴人即被告甲○○對於在上開時、地製造附表編號一至四所示改造手槍、子彈之事實，於警、偵訊、原審及本院審理時均自白不諱，並有如附表編號一至十一所示之物扣案可憑；上開扣案如附表編號一、三、五、六、七所示物，經送刑事警察局鑑驗結果，認：「一、送驗手槍壹枝（即附表編號一所示改造手槍，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑手槍貳枝，鑑定情形如下：㈠壹枝（即附表編號五所示手槍，槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵且欠缺扳機連動裝置，無法發射彈丸，認不具殺傷力。㈡壹枝（即附表編號六所示手槍，槍枝管制編號0000000000），認係仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。三、送鑑子彈陸顆（即附表編號三所示改造子彈），鑑定情形如下：㈠貳顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣壹顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力。㈡1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。㈢
3顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，其中1顆經採樣試射，雖可擊發，惟發射動能不足，不具殺傷力。其餘2顆，不具殺傷力。四、送鑑子彈拾參顆（即附表編號七所示），認均係非制式金屬彈殼..」等語，有該局97年2月29日刑鑑字第0970017622號槍彈鑑定書1份及照片20張為憑（本案偵卷第17至22頁）。
另附表編號二、四所示之物，經送上開機關鑑定結果，則認：「送鑑手槍壹枝（即附表編號二所示改造手槍，槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈捌顆（即附表編號四所示改造子彈），鑑定情形如下：㈠柒顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈頭而成，採樣貳顆試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈡壹顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬
彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。」等語，亦有該局97年7月16日刑鑑字第0970087846號槍彈鑑定書
1份及照片8張為憑（追加偵卷第59至61頁）。則扣案如附表編號一、二所示之改造手槍2支及附表編號三、㈡所示改造子彈1顆，確均有殺傷力；又附表編號三㈠、㈢及編號四所示改造子彈均無殺傷力；附表編號五、六所示係作為製造槍枝材料之玩具手槍甚明；足認被告此部分自白核與事實相符，事證明確，被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及製造具殺傷力子彈之犯行，均堪認定。
二、追加起訴販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分：訊據上訴人即被告固不諱言於96年5月19日15時許在華納汽車旅館為警查扣如附表編號二所示改造手槍之事實，然矢口否認有何販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯行，並辯稱：我在電話中與蔡清任所討論者係指電腦，因蔡清任之友人要求我幫忙組裝電腦，其中所討論少一根螺絲是指主機板之CP
U少一根螺絲，並非槍枝，被查獲當日前往汽車旅館是要去找蔡清任並將手提電腦交給他，至攜帶扣案如附表編號二所示改造手槍前往，原本是打算與蔡清任見面後，再自己找地方將該槍枝丟掉，並無販賣槍枝之情云云；惟查：
㈠被告於警詢中供稱：97年5月19日為警查獲之時，我持有扣
案如附表編號二之槍枝前往找蔡清任，係要將槍拿給買主，對方是蔡清任的朋友等語（見追加偵卷第39頁）；於偵查中供稱：當日持槍枝去找蔡清任，係要透由蔡清任介紹買主等語（見追加偵卷第44頁）；復於原審97年度重訴字第43號準備程序中供承：我目前因追加起訴之案件在偵查中羈押，係因發現有一支本案未予查扣之槍枝，我不敢拿到警局，怕再次被警察抓，且家中又沒錢，想把剩下的東西賣掉，恰好朋友幫一位買家詢問，我向朋友表示有剩下最後一把改造好之槍枝，就和朋友約見面，結果就被警察抓到等語（原審卷第31頁）；另於追加起訴案件移審時供稱：證人蔡清任要我先帶槍、子彈過去找他，他就會帶我過去找「阿賢」等語（追加院卷第15頁），均已明確供承透過證人蔡清任將槍枝出售予他人之情。
㈡又證人蔡清任於偵查中業已證稱：0000000000號為其所持用
門號，0000000000為「阿賢」使用之門號，0000000000號為被告所使用之門號（追加偵卷第6、7頁）。被告亦自承使用0000000000、0000000000、0000000000號門號與證人蔡清任通話（追加院卷第14、15、原審卷第139頁）。而本件經對蔡清任所持用之門號0000000000號（以下所述證人蔡清任使用之門號，均指0000000000號）進行通訊監察結果如下：
證人蔡清任曾於97年4月19日13時41分許，以上開電話撥打被告所使用之0000000000號，並有如下對話：
A（即證人蔡清任）:我 清仔 ，我要問你，你那邊還有方
便那個嗎？B（即被告）:啊？
A:不是不是，那天你用那個，到最後爆掉，有沒有。
B:喔，我知道你說的那種。
A:聽的懂嗎？還是要見面講，來這邊有現金馬上就可以那個了...我說什麼你知道嗎？你應該知道吧。
B:我知道。
A:差不多多少？
B:他是打算多少要買，我看多少再疊上去。
A:我知道，我看你多少。嗣於97年5月15日22時12分許，「阿賢」以其持用之0000000000號門號傳送簡訊給證人蔡清任，內容為：「清仔~我阿賢~~明天下午之前趕著要（弟弟要去討債）~你電話都不接~麻煩看到簡訊回個電話~到底有沒有，幫我確定一下，我好準備錢」。
證人蔡清任旋於同日22時13分許以上開監聽門號撥打「阿賢」持用之0000000000號，並有如下對話：
A（證人蔡清任）:有啦，有確定啦。
B（阿賢）:是1還是2？
A:最少有1啦。
B:對啊，我弟弟要去討債啊。
A:我知道，他有確定啊。
B:早一點啦。
A:好，我跟他講，我現在打給他。
B:好。證人蔡清任又於同日23時01分許致電被告使用之0000000000號，並詢問：「我朋友說明天有沒有辦法早一點」，被告嗣答以：「喔，早一點喔，怕說 正仔 還在忙」等語。
證人蔡清任復再於23時26分許撥打「阿賢」使用之0000000000號，並有如下對話：
A（證人蔡清任）:我有問他了，他說怕早一點他有事情，他說可以早一點就盡量早一點。
B（阿賢）:啊是1副還是2副？
A:應該是2副吧。
B:沒問題吧，那這樣我錢準備起來了。以上有卷附臺灣高雄地方法院檢察署97聲監字第729號、97年度聲監字第830號通訊監察書、通聯譯文各1份在卷足憑（見追加警卷第7至17頁）。復參以證人蔡清任於偵查中結證稱：上開對話是阿賢在問槍的事情，我介紹他和被告認識，「阿賢」問我槍大概多少錢，有聽他們說好像是7萬元，「阿賢」向我表示要買一、二枝槍等語（見追加偵卷第6至9頁），互核其此部分所證內容確與上開通聯譯文所載文義相符，顯見被告於97年
4月19日確已起意出售槍枝予蔡清任之友人「阿賢」，並著手推由蔡清任出面洽談價錢，而於97年5月15日11時26分許就槍枝買賣與「阿賢」達成合意無訛。
㈢又97年5月19日中午12時21分許被告曾以0000000000號電話撥打予證人蔡清任，並有如下之對話：
被告：他沒辦法下午嗎，因為我本身少一個螺絲，剛發現，他要這樣看也是可以啦。
證人蔡清任：他拿了就要走了。
被告：我現在打給我上頭，看他起床了沒，他那邊應該有多的零件。
證人蔡清任：他剛打來我跟他說你在路上了。
被告又於同日12時59分傳送內容為：「沒辦法傍晚七、八點左右，我現在少一個零件沒辦法交，我會一做快的速度感（「趕」之誤）出來，看對方有沒有辦法等。」之簡訊與證人蔡清任。
嗣於同日13時33分許，「阿賢」以0000000000號門號發話與證人蔡清任，並有如下對話：「B（阿賢）:現在是怎
B（阿賢）:現在是怎樣？
A（證人蔡清任）:他剛剛打電話來說另外一支少一支螺
絲，要拿的話要七、八點，現在馬上
B:還有螺絲掉的，那種東西誰敢用啊，等一下膛炸。
A:膛炸他的手早爆掉了，他比較謹慎。
B:現在怎麼處理，他又去拖另外一支喔？
A:現在就剩一個，另一個另外用，才會拖到七八點，問你看一下要怎樣？B:拖到七八點喔？
B:拖到七八點喔？
A:你如果馬上要，現一個，另一個稍為瑕疵啦。
B:瑕疵可以用嗎？
A:也是可以呀。
B:螺絲掉了，我聽不懂耶。
A:要裝上去，沒有那支螺絲，他現在要去找那支螺絲用。
B:能不能用就好了。
A:可以啊。B:可以就好了。
B:可以就好了。
A:那我現在馬上打給他。嗣於同日13時39分，被告以門號0000000000號撥號與蔡清任，並為如下對話：
A（證人蔡清任）:喂。
B（被告）:我現在整理一下，馬上過去，過去再講好了。
A:我電話不能打，你用傳訊息的我真的不知道怎麼講。
B:我剛有打電話問人，人家說十全路那邊就有在賣了。
A:這樣好啊，拿過來，電話不要再講什麼了。
B:好。
A:多久會到？
B:我要出門了。
A:三十分鐘會到嗎，給我確切的答案。
B:好。互核上開通聯譯文文義及證人蔡清任於警詢中陳稱97年5月19日13時33分之對話係其幫友人問被告有無手槍之對話（追加警卷第21頁）、偵查中證稱：被告有向其表示另一支槍欠一根螺絲等語（追加偵卷第7頁），顯見於通聯中所談及之物品二副均應為槍枝。況被告旋於通話結束後不久，在華納汽車旅館出入口為警查獲，並當場在其使用之車上扣得附表編號二所示改造手槍及上開通聯譯文所顯示之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含
SIM卡），亦有海岸巡防署南部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷足稽（追加警卷第36、40頁），足認被告於97年5月19日當日，係攜帶附表編號二所示改造手槍作為交易之客體甚明。
㈣至證人蔡清任雖於原審審理時改證稱：上開97年4月19日13
時41分與被告之通話內容所提到「爆掉」的物品，係指電腦，其電腦壞了，修理不好，97年5月19日13時33分對話中提到少一根螺絲係指電腦螺絲，我未曾跟被告說「阿賢」要買槍之事云云（追加院卷第59、60頁）。惟證人蔡清任上開所證，已與其於警詢、偵查中所證述情節不符，且被告於原審法院移審諭知羈押時，並未禁止接見通信，而證人蔡清任於原審進行交互詰問當時因違反毒品危害防制條例案件在監執行中，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，證人蔡清任復證稱：交互詰問當日與被告乘坐同一囚車前來，並在車上交談等語（追加院卷第62頁），參酌被告前於警詢、偵查中經提示譯文內容，從未曾辯稱係指電腦螺絲等情，顯見證人蔡清任於原審審理時為上開證詞之前，已與被告有所勾串。再者，警方於97年5月19日15時許查獲被告之際，並未在車內扣得任何手提電腦，被告辯稱當日前往將手提電腦交付予證人蔡清任云云，即與事實不符。又果上開通聯譯文所指「爆掉」之物品係指電腦，而非槍枝等不可告人之違禁物，證人蔡清任與被告大可直接說明，又何需以於電話中以「那個」、「那種」作為代稱？顯有以隱晦言辭掩匿犯行之舉。甚且，證人蔡清任證稱「阿賢」於上開97年5月15日22時13分通聯內容中請其向被告購買之物品為電腦所缺之螺絲，然「阿賢」於該對話中已明確提及該等物品係供討債使用，證人蔡清任復於原審審理中證稱：電腦與討債並無關係等語（追加院卷第63頁），則證人蔡清任嗣於原審審理中就該等通聯內容所為之解釋，實與文義不符。是證人蔡清任就此部分所證，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
㈤再依上開通聯內容中被告就槍枝買賣價錢曾表示：「他是打
算多少要買，我看多少再疊上去」等語，已有視買家所開價錢再往上提高以追求利潤之意，而販賣槍枝係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又一般民眾普遍認知槍彈非法交易一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，應無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。是被告將附表編號二所示槍枝轉售予他人，應有賺取價差而營利之主觀意圖至明。
㈥再上開通聯譯文內容雖提及另有少了一根螺絲之槍枝，惟該
槍枝既已少一根螺絲，應已無法擊發子彈而無殺傷力，購買該等槍枝本無法作為應與處罰之客體，且客觀上復無該等槍枝扣案，再依上開通聯內容顯示，「阿賢」既已知悉另一把槍少一根螺絲，並抱怨少一根螺絲可能膛炸，惟仍請被告將附表編號二所示改造手槍帶去，顯見「阿賢」當時應僅欲購買附表編號二所示改造手槍，難逕認當時亦有一併購買該把缺了螺絲槍枝之意，本於罪疑惟輕原則，應為有利被告之認定，自無從併予認定此部分亦涉販賣槍之罪嫌。而檢察官就該把欠缺螺絲之槍枝，亦未追加起訴，本院自無庸予以審理裁判，附此敘明。
㈦綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，
本件事證明確，被告販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂之犯行，亦堪認定。
三、論罪科刑：㈠按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內
，改造行為亦屬製造行為一種。次按製造槍枝、子彈罪，在處罰其製造行為，故著手製造後，在完成有殺傷力之槍枝、子彈前，均屬未遂階段，應成立製造未遂罪。而改造之槍枝、子彈，雖尚不具殺傷力，但既有改造行為，自應負製造未遂罪責。又按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題。
㈡次按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構
成要件之行為而言。販賣槍枝之出賣者與購買者就買賣槍枝之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付槍枝，仍可認為已經著手販賣槍枝犯行之實施；亦即販賣槍枝之罪，以販賣者與應買者雙方就買賣槍枝之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣槍枝之構成要件行為。本件依通聯譯文顯示，被告於97年5月15日23時26分許透過證人蔡清任向欲購買槍枝之「阿賢」表示有確定出賣槍枝等語，「阿賢」並回稱「那這樣我錢準備起來了」，證人蔡清任復於97年5月19日12時21分許之通聯中先向被告表示「他拿了就要走了」等語，已足認被告與「阿賢」確已就上開槍枝達成買賣之合意，且於97年5月19日當日，被告攜帶附表二所示改造手槍前往找證人蔡清任，係欲交付槍枝。則被告既透過證人蔡清任，與購買者「阿賢」談妥標的、價金並約定交易地點，而達成契約之合致，應已著手於販賣槍枝之構成要件行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣附表編號二所示改造手槍之行為，仍認為已成立販賣槍枝未遂罪。
㈢再按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所規範之非法製造、販賣
或運輸行為，本屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪。雖販賣、製造、運輸行為固均吸收低度之持有行為，然本件被告於上開製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈犯行為主觀上固有販賣營利之意圖，惟於遭警查獲之際，對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因遭查獲而中斷，縱依事後之客觀情況，行為人仍得再度實行犯罪，亦難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，且犯行既遭查獲，依社會通念，亦期因此自我檢束不再犯罪，乃竟繼續從事犯罪行為，自應認係另行起意，故被告為警查獲後販賣如附表編號二所示改造手槍行為，應認係另行起意，與其之前所犯製造可發射子彈具殺傷力槍枝2罪間，即無何裁判上或實質上一罪之關係，應分論併罰。
㈣核被告就事實欄一（一）之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條
例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第1項之未經許可製造具殺傷力子彈罪；就事實欄一（二）之所為，係犯同條例第8條第5項、第1項之非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，被告已著手販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝行為之實行而未遂部分，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。追加起訴意旨認被告就追加起訴部分所載製造後進而販賣附表二所示改造手槍之事實，係犯同條例第8條第3項之意圖犯罪製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，尚有未恰，惟其基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。被告上開持有槍枝、子彈之低度行為，分別為其製造、販賣持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具殺傷力子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告自承上開附表編號一至四所示槍枝、子彈，係其在家裡以約1、2周之時間改造等語（追加院卷第55頁），且被告所有如附表編號五至十一所示供製造槍枝、子彈使用之工具、材料業已於97年1月25日經警查扣，其於同年5月19日第二次為警查獲之際，亦未再扣得其他供製造槍、彈所用之工具、材料，可認附表編號一至四所示槍、彈係使用同一批工具製造而成，則其製造如附表編號一、二所示槍枝及製造如附表編號三、四所示子彈，分係時間密接、地點相同，且侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，難以區分先後，各應視為數個舉動之接續進行，而為接續犯。被告同時製造上開槍枝及子彈，係一行為觸犯二罪名，應依想像競合之規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告所犯上開製造可發射子彈具殺傷力槍枝、販賣可發射子彈具殺傷力槍枝未遂2罪間，犯意個別，行為不同，應與分論併罰之。追加起訴意旨及辯護人各認為被告所犯上開2罪應論以一罪，容有誤會。起訴書雖漏未就被告製造如附表編號二所示改造槍枝、製造如附表編號三、四所示改造子彈之犯行提起公訴，然此部分既與經起訴之製造可發射子彈具有殺傷力槍枝部分，各有接續犯、想像競合犯之實質上一罪、裁判上一罪關係，本院自得併予審究。又追加起訴書已於犯罪事實欄就被告於97年5月19日欲出售附表編號二所示改造槍枝事實予以指明，且經公訴人當庭於原審審判程序中陳明此部分係起訴被告於97年5月間涉嫌販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝之事實，並以論告書更正事實（追加院卷第56頁、原審卷第118頁），應認此部分販賣之事實業經檢察官追加起訴，本院自得加以審理並依變更後之所犯法條予以論處，併予敘明。又被告前於94年間，因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月確定，於94年11月29日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，但法定刑為無期徒刑部分不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。又被告所犯前揭販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪未遂部分，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並與前開加重事由，依法先加後減之。
四、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第42條第
3項、第51條第5款之規定，並審酌被告製造可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，其中有二支改造手槍可供發射子彈而具殺傷力，子彈1顆具殺傷力，嚴重危害社會治安，復於為警查獲該等製造具殺傷力槍、彈犯行後，另行起意販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝，雖因而未遂，然已足造成槍枝氾濫之潛在危險，其惡性非輕，且犯後僅坦認製造可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之罪，猶否認販賣槍枝之情，飾詞狡辯，及考量其犯罪動機、手段、所生損害等一切情狀，量處非法製造槍枝部分有期徒刑6年6月，併科罰金新臺幣20萬元，非法販賣槍枝未遂部分有期徒刑2年10月，併科罰金新臺幣7萬元，並定其應執行刑為有期徒刑9年，併科罰金新臺幣25萬元及諭知罰金如易服勞役，均以新臺幣1000元折算1日；扣案之如附表編號一、二所示之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號），乃違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案如附表編號五、
六、十、十一所示之物，均係被告所有供犯本件製造可發射子彈具殺傷力槍枝犯行所用之材料或工具；扣案如附表編號三㈠②所示子彈1顆、編號三㈢②所示子彈2顆、編號四㈠②所示子彈5顆，雖均不具殺傷力而非違禁物，然均係被告所有，供上開製造具殺傷力子彈犯行所用之物；附表編號七至九所示之物，均係被告所有供犯本件製造具殺傷力子彈犯行所用之材料或工具，為供犯罪所用或預備供犯罪之物，均業經被告供承在卷均應依刑法第38條第1項第2款規定於所犯上開罪名項下宣告沒收。扣案如附表編號十二所示之物，為被告所有供犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝犯行所用之物，有前開通聯譯文可憑，並據被告供承該等電話及門號為其所有（追加警卷第2頁；追加院卷第13、64頁），亦應依刑法第38條第1項第2款規定於所犯該罪名項下宣告沒收。至如附表編號三㈡所示之子彈，經鑑定結果雖有殺傷力，惟因鑑驗試射而滅失，且已非屬違禁物；附表編號三㈠①、㈢①及編號四㈠①、㈡所示經試射之子彈，均因試射而滅失；扣案0000000000號行動電話（含SIM卡）1支雖供被告使用於聯繫販賣槍枝使用，然係因被告所使用上開行動電話沒電，而向其不知情之女友商借使用，業據被告供明在卷，顯非被告所有之物；再其餘扣案之燈泡填縫劑1罐、瓦斯罐2罐、AB膠2條、鋸子2枝、油漆刷7支、螺絲起子7支、剪刀5支、安非他命玻璃吸食器、愷他命捲菸、黑色手提包1個、大麻1包、愷他命1包、朗怡無糖口香糖等物，均無積極證據證明與本案犯罪有關，爰均不予宣告沒收，於理由欄併予敘明。其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、追加起訴意旨另以：被告於97年5月19日透過電話聯絡方式，欲出售如附表編號四所示改造子彈予「阿賢」，因認被告此部分所為，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條5項、第1項販賣子彈未遂罪嫌等語。惟按販賣改造子彈罪之成立，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條之規定，應以有殺傷力為要件。亦即如所販賣之子彈不具殺傷力，因上開條例所規定之物，自無從成立該條例第12條第1項之罪，此與著手於製造子彈之行為，所製成之子彈無殺傷力，應論以製造具殺傷力子彈未遂不同。本件被告於97年5月19日15時許為警察查獲時，固亦一併於其使用之上開汽車內查扣如附表編號四所示子彈，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份為憑（追加警卷第36、40頁），惟上開扣案子彈既均無殺傷力，即已難認被告此部分所為，構成槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之未經許可販賣具殺傷力子彈罪嫌。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分所指販賣子彈犯行，不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分若成立犯罪，與前開經追加起訴之販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、追加起訴意旨又以：被告基於製造改造手槍及子彈之犯意，於96年11月間，在高雄市○○區○○路○○號6樓住處內，以老虎鉗、電子游標卡尺、車床和砂輪機切割鋼條、鋼鑽，用以製造槍管、子彈後，再與電腦網路上、五金行及六合夜市內所購得之槍械零件、火藥組裝，製造成具殺傷力，可供擊發適用子彈之如附表編號二所示仿義大利BERETTA廠M9型改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及如附表編號四所示不具殺傷力之直徑9.0mm非制式子彈7顆、直徑8.7mm非制式子彈1顆，並持有之。因認被告此部分所為，（經公訴檢察官當庭更正）涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪嫌及同條例第12條第
5項、第1項製造子彈未遂罪嫌云云。按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部；已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第267條、第303條第2款分別定有明文。本件追加起訴意旨雖認上開被告涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，與原審97年度重訴字第43號案件（下稱本案）係相牽連案件，而於本案言詞辯論終結前追加起訴。惟被告製造如附表編號二、四所示改造手槍及子彈之事實，分別與經起訴之被告本案所犯製造附表編號一所示改造手槍之事實，有接續犯、想像競合犯之單純一罪、裁判上一罪關係，已如前述。是追加起訴所指此部分犯行，既為本案起訴效力所及，而經併予審理，顯係就同一案件，在同一法院重行起訴，本應諭知不受理之判決。惟追加起訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之販賣可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪部分，有實質上或裁判上一罪之關係，爰亦不另為不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國98年2月17日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官施柏宏法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年2月17日
書記官施耀程附錄本件判決論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────┬────────────────┐│編號│名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼────────────────┤│一│由仿FN廠1910型半自動手槍製造之│經鑑定結果，擊發功能正常，可供擊│││槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改│發適用子彈使用，認具殺傷力│││造手槍壹支├────────────────┤││（槍枝管制編號0000000000號)│違禁物│├──┼───────────────┼────────────────┤│二│由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│經鑑定結果，擊發功能正常，可供擊│││造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之│發適用子彈使用，認具殺傷力│││改造手槍壹支（槍枝管制編號├────────────────┤││0000000000號）│違禁物│├──┼───────────────┼────────────────┤│三│改造子彈陸顆│㈠2顆：均係非制式子彈，均由金屬│││（非制式子彈）│彈殼組合直徑8.0mm±0.5mm金屬││││彈頭而成：││││①１顆，採樣試射，雖可擊發，惟││││發射動能不足，不具殺傷力。││││②1顆，不具殺傷力。││││㈡1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼││││組合直徑7.0mm±0.5mm金屬彈頭││││而成，經試射，可擊發，認具殺傷││││力。││││㈢3顆，認均係非制式子彈，由金屬││││彈殼組合直徑7.0mm±0.5mm金屬││││彈頭而成││││①1顆，經採樣試射，雖可擊發，││││惟發射動能不足，不具殺傷力。││││②2顆，不具殺傷力。│├──┼───────────────┼────────────────┤│四│改造子彈捌顆│㈠7顆，均係非制式子彈，由金屬彈│││（非制式子彈）│殼組合直徑9.0mm±0.5mm金屬彈││││頭而成：││││①2顆，經採樣試射，無法擊發，││││認不具殺傷力。││││②5顆，不具殺傷力。││││㈡1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼││││組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經││││試射，無法擊發，認不具殺傷力。││││。│├──┼───────────────┼────────────────┤│五│仿BERRETTA廠92FS型半自動手槍製│槍管內具阻鐵且欠缺扳機連動裝置，│││造之槍枝壹支│無法發射彈丸，認不具殺傷力。│││（槍枝管制編號0000000000）├────────────────┤│││未經改造，為被告所有預備供犯非法││││製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪所││││用之物。│├──┼───────────────┼────────────────┤│六│仿BERRETTA廠84型半自動手槍製造│槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不│││之槍枝壹支│具殺傷力。│││（槍枝管制編號0000000000）├────────────────┤│││未經改造，為被告所有預備供犯非法││││製造可發射子彈具有殺傷力槍枝罪之││││物│├──┼───────────────┼────────────────┤│七│彈殼拾叁顆│均係非制式金屬彈殼，為被告所有預││││備供犯非法製造具有殺傷力子彈罪所││││用之物│├──┼───────────────┼────────────────┤│八│火藥陸拾玖個│被告所有預備供犯非法製造具有殺傷││││力子彈罪所用之物│├──┼───────────────┼────────────────┤│九│底火壹佰肆拾肆個│被告所有預備供犯非法製造具有殺傷││││力子彈罪所用之物│├──┼───────────────┼────────────────┤│十│車床及車刀架壹組│被告所有供犯非法製造可發射子彈具││││有殺傷力槍枝罪所用之物。│├──┼───────────────┼────────────────┤│十一│砂輪機壹臺、牛油潤滑劑壹罐、矽│被告所有供犯非法製造可發射子彈具│││油潤滑劑壹罐、防銹油壹瓶、WD40│有殺傷力之槍枝罪、非法製造具殺傷│││潤滑劑壹瓶、黑色噴漆壹罐、檯燈│力子彈罪所用之物。│││壹組、電鑽壹支、電焊槍壹支、焊││││條壹枝、噴燈壹組、床上老虎鉗壹││││個、精密游標卡尺叁支、品管錶壹││││個、切銷油壹瓶、鐵鎚叁支、針車││││油壹瓶、砂輪頭捌個、車床固定板││││手肆個、鋼條拾陸條、油精壹瓶、││││鋼刷壹支、L扳手拾支、手套壹雙││││、護目罩壹個、塑膠夾貳個、老虎││││鉗肆支、活動扳手肆支、皮尺壹個││││、T字扳手捌個、銼刀玖支、刨刀││││壹支、車刀拾柒支、尖嘴鉗貳支、││││錐子伍支、螺絲鑽頭貳拾捌支、筆││││記本壹本。││├──┼───────────────┼────────────────┤│十二│門號0000000000號、0000000000號│被告所有供犯非法販賣可發射子彈具│││行動電話各壹支（均含SIM卡）│有殺傷力槍枝罪所用之物。│└──┴───────────────┴────────────────┘