裁判字號：臺灣 高雄 地方法院93年訴緝字第96號刑事判決
裁判日期：民國93年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴緝字第九六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（八十三年度偵字第一七八九六號、八十四年度偵字第一九三四一號），本院判決如左：
主文丙○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之呼叫器壹個（號碼０七—0000000、代號一八０）沒收，販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑肆年，扣案之呼叫器（號碼000000000號）壹個與電話卡貳張均沒收。應執行有期徒刑拾壹年，扣案之呼叫器貳個（號碼０七—0000000、代號一八０；號碼000000000號）及電話卡貳張均沒收，販賣第一級毒品所得財物新台幣壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以使用電話秘書呼叫器（號碼０七—0000000、代號一八０）與買毒者聯絡後，再約定交易地點之方式，自民國八十三年七月間某日起，分別在丁○○位於高雄市○○區○○○路○○號三樓十九室之住處或其他不詳地點，以每包新台幣（以下同）二千元至五千元不等之價格（依數量不同而異），連續販賣第一級毒品海洛因予 張國榮 施用，至少六次。嗣於八十三年九月十一日零時三十分許，經警在高雄市○○○路○○○號九樓之一「群星會舞場」查獲張國榮非法持有第一級毒品海洛因，遂由張國榮之供述，於同日一時三十分許，循線前往丁○○前開住處內，查獲丙○○及丁○○等，並扣得其所有供販賣毒品所用之上開呼叫器一個。
二、丙○○（冒名 陳玉美 ）另基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，同以使用呼叫器（號碼000000000號）與買毒者聯絡後，再行約定交易地點之方式，約定由丙○○向第三人處販入第一級毒品海洛因後，再行轉售，並允其事先從中刮取些許毒品自行施用，以藉此獲取利益，自八十四年六月間某日起至同年八月五日十五時許止，分別在高雄市○○路與七賢路交叉口之統一超商前，以每次五千元至一萬元不等之代價，先後三次販賣第二級毒品甲基安非他命予許 嘉福 施用。嗣於八十四年八月十五日十七時三十分許，因丙○○於高雄市○○○路五十七之三號十一樓之一非法施用第二級毒品甲基安非他命為警查獲，並扣得呼叫器一個與電話卡二張，始查悉上情。
三、丙○○復承前開販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，同以使用呼叫器或行動電話與買毒者聯絡交易地點，於其自不詳姓名之第三人處購入毒品後，事先刮取些許毒品自行施用，藉此獲取利益，嗣而更行轉售之方式，自八十四年五、六月間起至八十六年十月二十七日十六時三十分前某日止，分別在高雄縣鳳山市○○路、青年路附近或高雄市區某處，以每包二千元至五千元不等之價格，連續多次販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命予乙○○施用。
四、案經高雄市政府警察局移請及台南市警察局第五分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據被告坦認不諱，核與張國榮、 許嘉福 供述之情節相符，並經證人乙○○到庭證述綦詳。又張國榮於八十三年九月十一日為警查獲所採集之尿液，送請高雄市立凱旋醫院檢驗之結果，呈現嗎啡之陽性反應，有該院八十三年九月三十日煙毒尿液檢驗成績書（檢驗號碼：高市凱旋煙檢地字第二五００號）附卷可稽，並有扣案呼叫器二個（號碼分別係０七—0000000、代號一八０；000000000號）及電話卡兩張等物品在卷可證，足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信。按毒品危害防制條例第四條所定之販賣毒品罪，係以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，亦或二者兼而有之者為其構成要件。此項「營利」之內容，並非以現實金錢之交付或賺取價差為限，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如自行刮取毒品而施用）、降低品質（如自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既以藉此販賣行為而獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖。準此以觀，被告於本院審理中業已供認確曾分別幫許嘉福調貨（意指第二級毒品甲基安非他命），且未對許嘉福、乙○○等人轉取價差，而係自行就渠等所購毒品之中刮取些許部分，以供自身施用等語無訛，進而詳究本件犯罪事實，被告於受人委託購買毒品之初，本身既有為自己獲取施用毒品利益之意，復據許嘉福前於警詢及本院八十五年訴字第五十九號案件審理中詳述其與被告交易之方式係直接撥打被告之呼叫器，嗣由被告前往指定地點交付毒品，並與證人乙○○到庭證稱：「（是否知道被告向上游實際買賣毒品價格？向何人購買？）我不知道。」、「（被告有無抽成？或從中拿取毒品吸食？）我不知道。」、「（你如何向被告陳述你需要毒品？）我就跟被告說我需要毒品，然後就會依據我身上多少錢跟被告拿毒品。被告都是當天或是當場就分裝毒品給我。」等情交互以觀，綜此足認許嘉福、乙○○等人買受毒品之對象均係被告本人，而被告自始亦本諸自己利益而先後為販入、賣出毒品之舉，斷非僅止於單純為他人購買毒品之情。再者，本件初據張國榮於偵查中指稱曾向被告購買毒品約六、七次，復於本院八十四年度訴緝字第二一０號案件審理中改稱約購買十餘次，本院審諸本件案發時日距今事隔已久，證人張國榮就購買毒品次數一節當已不復記憶，則既無積極事證足證被告實際販賣次數為何，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，爰認被告前開販賣第一級毒品海洛因予張國榮之次數，應以至少六次為當。職是，本件事證已臻明確，被告右揭犯行至堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項之規定甚明，最高法院二十九年上字第九六四號著有判例。查本件被告行為後，肅清煙毒條例業於八十七年五月二十日修正為毒品危害防制條例，並於同日修正公布全文，同年月二十二日起生效施行，於該條例除將毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為三級外，亦將海洛因、甲基安非他命分別明定為第一級毒品與第二級毒品，觀諸毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，又毒品危害防制條例另於九十二年七月九日修正公布，並自公布後六個月（即自九十三年一月九日起）施行，然本次修正前後有關第四條販賣第一級毒品與第二級毒品罪之規定，其構成要件與法律效果均屬相同，對行為人罪刑之論科並無二致，遂應僅就修正後毒品危害防制條例之規定論擬。茲以前述毒品危害防制條例第四條規定分別與被告前揭行為時之肅清煙毒條例第五條第一項之罪：「販賣、運輸、製造毒品或鴉片者，處死刑。」、及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：「非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。」相比較之結果，本件被告販賣第一級毒品犯行部分，應以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定較有利於被告；至其販賣第二級毒品犯行部分，則以行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之規定對被告較為有利，為此爰依刑法第二條第一項前段之規定，分別適用上揭較有利於被告之規定，合先敘明。
三、核被告丙○○所為，各係違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪及麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告就前揭販賣第一級毒品海洛因予張國榮之犯行，與丁○○彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命前後分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，時間緊接，且犯罪基本構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應分別依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。再被告所犯上開二罪間，犯意各別、行為互殊，觸犯構成要件相異之罪名，自應分論併罰。另查，被告實因交友不慎、誤染施用毒品惡習，為求維持生計，方始一時失慮而為本件販賣毒品犯行，惟諒其販賣數量非鉅，與其他販毒集團可輕易獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，實屬情輕法重，揆其前開犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，顯有堪予憫恕之處，本院如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑。本院審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會治安危害程度，暨犯罪後坦認犯行、態度良好等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。此外，扣案之呼叫器二個（號碼分別係０七—0000000、代號一八０；000000000號）及電話卡兩張等物品，業據被告供承均為其所有、並係用供本件販賣毒品犯行之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定宣告沒收。此外，刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第十九條第一項係刑法第三十八條第一項第三款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法主意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，此有最高法院六十六年度第八次刑事庭會議決議可參。是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告與丁○○係以每包二千元至五千元不等之價格，共同連續販賣第一級毒品海洛因予張國榮至少六次，然本院稽核全卷，尚無從得知各次確切之給付金額（二千元至五千元間），自應以有利於被告之最低次數暨所得數額加以計算，即每次販賣價格均僅以二千元計算，先後共販賣六次，所得總計為一萬二千元，據此認係被告販賣毒品所得之財物，此部分款項雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依修正後毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另被告除前述販賣毒品予張國榮之犯行外，其餘部分均係以轉售毒品、並從中刮取些許以供自行施用方式為之，核此部分尚難謂係被告犯罪所得之財物，爰不予沒收或抵償之宣告。
四、又被告除起訴書所載如右揭犯罪事實一、二所載之犯行外，被告其餘如犯罪事實三所述之販賣施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯行，雖未經檢察官起訴，惟核與前開檢察官起訴部分，均係被告基於概括犯意所為，具有連續犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，應予敘明。
五、另查，本件辯護人雖以被告於本件犯行後，復於八十八年八月間，另與甲○○、乙○○等人在台南縣永康市○○路○○○號前，欲共同販賣第一級毒品海洛因予案外人 陳東政 ，嗣為警於上址當場查獲，此一犯罪事實業經臺灣高等法院台南分院以九十年度上訴字第四八五號判決判處有期徒刑八年六月確定，因認被告本件販賣第一級毒品海洛因犯行核與上述事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為此請求本院應諭知免訴之判決等語為被告辯護。惟按，連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨可資參照。查被告前述犯行與本件所為既已相隔近二年餘，犯罪手段固屬相似，然共同實施犯罪之人並非同一，再參諸被告前因另案違反肅清煙毒條例案件，經本院八十三年度訴緝字第三四三號判決判處有期徒刑三年八月確定，惟因畏罪未能依法到案執行，遂經臺灣高雄地方法院檢察署予以通緝，而於八十六年十月二十六日為警緝獲而入監執行，嗣於八十七年二月十日始由臺灣高雄地方法院檢察署以八十七年度執保醫字第三號准予保外待產，並佐以被告於本院審理中自承：「（待產後又繼續販毒？）是。因為家計困難，又要帶小孩，然後小孩父親又不管，所以我只好又繼續販毒。」等語，足認被告本件犯行與前述臺灣高等法院台南分院九十年度上訴字第四八五號案件所審理之事實，確係基於個別犯意而為之，客觀上顯難謂其先後所為販賣第一級毒品之犯行，均係出於某一特定犯罪計畫而為之。準此，本件被告所為與其後於八十八年八月間之犯行，二者間要無連續犯之裁判上一罪關係，本院自得另為適法之裁判，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項前段、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如
主文。中華民國九十三年九月二十七日
臺灣高雄地方法院刑事第十三庭
審判長法官李勝琛
法官曾吉雄法官陳明呈右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官林明忠中華民國九十三年九月二十九日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
麻醉藥品管理條例第十三條之一違反前條之規定，其屬於第二條第一款至第三款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處五年以下有期徒刑，得併科二萬元以下罰金。
四、非法施打吸用者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。
五、非法持有者，處二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罰金。前項第一款之未遂犯罰之。
犯第二項第四款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。