最高法院108年度台非字第226號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台非字第226號刑事判決

裁判日期：民國109年06月04日

裁判案由：詐欺等罪定其應執行刑

最高法院刑事判決108年度台非字第226號上訴人最高檢察署檢察總長被告 何育升 上列上訴人因被告詐欺等罪定其應執行刑案件，對於臺灣高等法院臺南分院中華民國108年4月16日第二審確定裁定（108年度聲字第280號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺南檢察分署108年度執聲字第125號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第378條、第441條分別定有明文；復按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定執行刑之裁定，具有實體判決同一之效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院98年度台非字第162號判決意旨參照）。二、經查本件被告何育升於民國104年10月9日、同年月10日、同年月22日，犯詐欺3罪，經臺灣橋頭地方法院以105年度審易字第1113號判處有期徒刑1年4月、1年
3月、1年2月，於106年1月4日確定（下稱：甲案）；又於105年3月7日、同年月12日、同年月21日、同年月23日，犯詐欺4罪，經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第
135號判決其中3罪各處有期徒刑8月，另1罪處有期徒刑
7月，於106年9月26日確定（下稱：乙案）；又於105年
3月18日，犯詐欺2罪，經臺灣橋頭地方法院以106年度審訴字第960號判決各處有期徒刑8月、9月，於107年1月20日確定（下稱：丙案）；又於105年12月8日，犯詐欺罪，經臺灣高等法院臺南分院以107年度上訴字第1202號判處有期徒刑1年2月，於108年2月12日確定；以上10罪，因合於定應執行刑規定，業經臺灣高等法院臺南分院於108年4月16日，以108年度聲字第280號裁定應執行有期徒刑4年6月，並於108年4月30日確定。因被告另於104年11月18或19日，犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第1630號判處有期徒刑3月，於105年5月17日確定，連同前述甲案、乙案、丙案，以上10罪，因合於定應執行刑規定，業經臺灣橋頭地方法院前於108年3月19日，以108年度聲字第227號裁定應執行有期徒刑5年10月，並經臺灣高等法院高雄分院於108年5月9日，以108年度抗字第125號裁定駁回抗告，並於108年5月29日確定。以上判決及裁定情形，分別有該確定裁定及刑案資料查註紀錄表附卷可稽。經查，本件被告前述共計犯詐欺10罪、毒品危害防制條例1罪，其中毒品危害防制條例罪犯罪時間為104年11月18或19日（臺灣高雄地方法院105年度簡字第1630號判決），在前開11罪中為最早判決確定，乃臺灣高等法院臺南分院不察，以臺灣橋頭地方法院105年度審易字第1113號為最早確定判決，依檢察官聲請，就上開已裁定定執行刑之詐欺10罪，再於108年4月16日，重複以108年度聲字第280號裁定應執行有期徒刑4年6月確定。揆諸前開說明，該裁定顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰聲請依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，倘有違背法令，而於被告不利者，得對之提起非常上訴。再對於已裁判確定而定其應執行之刑者，如又重複裁定其應執行之刑，參照本院68年台非字第50號判決先例意旨，係違反一事不再理之原則而屬違背法令，對於後裁定，得提起非常上訴；然此係指就曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定其應執行刑者而言，倘前後裁定應執行刑之各罪範圍有異，因其定應執行刑之基礎事實已有所不同，尚無違反一事不再理原則之問題。又非常上訴係在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，故非常上訴審僅審核原確定裁判適用法令有無違誤。而裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定有明文。被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑。因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法即無不合。縱檢察官另發現被告尚犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬得否再就原聲請定應執行各罪之一部或全部重行再聲請更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令；此與就完全相同之數罪，再重複定應執行刑，致違反一事不再理原則之情形有別。
三、本件被告何育升所犯如原確定裁定附表（下稱附表）編號1至4所示10罪，因檢察官認合於定應執行刑規定，聲請定其應執行刑，經原審於108年4月16日，以108年度聲字第28
0號裁定應執行有期徒刑4年6月，並於108年4月30日確定。被告另於104年11月18或19日，犯違反毒品危害防制條例罪，經臺灣高雄地方法院以105年度簡字第1630號判處有期徒刑3月，於105年5月17日確定，且在上開附表編號1所示之罪確定前即已確定，與該附表編號1至3（依序即非常上訴意旨所稱之甲案、乙案、丙案）所示之罪，形式上固符合定應執行刑中最先判決確定之首罪，而經臺灣高等法院高雄分院裁定維持第一審所定應執行刑有期徒刑5年10月。然原確定裁定除含甲案、乙案、丙案所示之罪外，尚有附表編號4之詐欺罪，因非與曾經裁定其應執行刑之完全相同各罪，全部重複再行裁定其應執行刑，且該定應執行刑之基礎事實範圍亦已不同，當無違反一事不再理原則可言。揆之上揭說明，原確定裁定即難認為違法，無依非常上訴程序予以糾正之必要。本件非常上訴意旨執此指摘應認為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。
中華民國109年6月4日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月10日