臺灣高等法院臺中分院102年度金上訴字第523號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年金上訴字第523號刑事判決

裁判日期：民國102年05月21日

裁判案由：違反銀行法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度金上訴字第523號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡明龍上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院102年度金訴緝字第1號中華民國102年2月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度少連偵字第134號、99年度偵字第1613號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 李弘廉 （涉犯詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以99年度金訴字第3號判決判處有期徒刑3月）於民國98年11月中旬某日，邀集 蔡朝全 （涉犯詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以99年度金訴字第3號判決判處有期徒刑2月）對大陸地區人民實施電信詐騙，2人因而與位在大陸地區之某犯罪集團成年成員，共同基於詐欺取財之犯意聯絡，由李弘廉將網路設備安裝在臺中市○○區○○路○○○號3樓，並透過網路電話，接續發送語音檔給隨機選定之大陸地區民眾，告知民眾有電信費用未繳納，撥打時間自上午9時起至下午2時止，每日約隨機撥打20通電話，待民眾依語音所留電話回撥時，即由李弘廉、蔡朝全輪流扮演第1線、第2線之電話接聽員，分工方式為：第1線之電話接聽員，喬裝為中國電信公司之人員，告知來電民眾名下電話有欠費，可能是個人資料被盜用云云，如該民眾上當，再將電話轉接至冒充公安警察之第2線電話接聽員，由第2線電話接聽員向民眾謊稱其等涉嫌犯罪，需將款項匯入指定帳戶，始能避免自己成為偵辦對象云云，如民眾依照指示匯款至指定之大陸地區金融帳戶，即由大陸地區之犯罪集團將贓款領出，透過地下匯兌方式，給付李弘廉、蔡朝全所應分得之贓款。嗣於98年12月初，李弘廉再招募同有犯意聯絡之乙○○及 洪嘉隆 （涉犯詐欺犯行，業經臺灣臺中地方法院以99年度金訴字第3號判決判處有期徒刑2月）2人擔任第1線之電話接聽員，並提供記載如何與來電民眾對答之「教戰守則」給乙○○、洪嘉隆背誦，使乙○○、洪嘉隆開始著手足以實現詐欺取財之行為，惟李弘廉集團迄至98年12月9日為警查獲止，尚未詐得贓款即為警查獲。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵查第七隊、臺中市警察局（嗣於99年12月25日改制為臺中市政府警察局）刑警大隊偵辦後，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告乙○○於警詢、偵查及原審審理時之自白，在本院審理時均未就自己先前供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此等自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官及被告乙○○於本院審判期日中皆同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
三、附記說明：㈠臺灣臺中地方法院檢察署98年度少連偵字第134號偵卷，以下均簡稱A卷。
㈡臺中市警察局中市警刑字第0000000000號刑事偵查卷，以下均簡稱B卷。
㈢臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1613號偵卷，以下均簡稱C卷。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告乙○○於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第25、29頁反面、本院102年5月7日審判筆錄）。
且被告於警方詢問時，供述：曾在房間聽到蔡朝全以國語跟他人講電話提到「大陸公安局」，李弘廉有拿教戰守則給伊看過，並要伊加入詐騙集團擔任第1線人員，向大陸地區人民佯稱欠電話費後，再交由第2線之李弘廉，李弘廉也有叫洪嘉隆一起加入詐騙集團，擔任第1線人員等語（B2卷頁246-251）；並於98年12月10日檢察官偵訊時，經具結後所證述之情節，亦大致於警詢所為陳述相符（A1卷頁95）。且查：
㈠上開被告之自白，復核與下列證人證述相符：
⒈證人即偵查中同案被告李弘廉、蔡朝全、洪嘉隆等3人分別
於原審法院另案（即原審法院99年度金訴字第3號詐欺等案件）準備程序及審理中坦白承認上揭犯行（李弘廉部分見原審法院99年度金訴字第3號卷㈠第154頁正面、卷㈡第159頁正面、第165頁背面、卷㈢第178頁背面；蔡朝全部分見原審法院99年度金訴字第3號卷㈠第127頁背面、第165頁背面、卷㈢第178頁背面；洪嘉隆部分見原審法院99年度金訴字第3號㈠卷第154頁正面、卷㈡第159頁背面、第165頁背面、卷㈢第178頁背面）。
⒉證人即偵查中同案被告李弘廉於98年12月9日第2次警方詢問
時，供述：自98年11月中旬開始，找蔡朝全一起對大陸地區人民實施詐騙，並在電話中佯稱為公安人員，而乙○○、洪嘉隆則至98年12月初加入，該2人擔任第1線之電話接聽員等語（B2卷頁226-228）；又於98年12月10日檢察官偵訊時，具結後證述：1線由乙○○、洪嘉隆擔任，自己扮演第2線公安人員，並由蔡朝全跟民眾說匯款一事，1線是拿詐騙金額的6%，2、3線是拿詐騙金額的7%，由大陸地區共犯匯到臺灣，其與蔡朝全的角色會互換，而乙○○、洪嘉隆在學習擔任客服人員等語（A1卷頁92-93、98）；另於99年1月25日偵訊時，供述附表一所示物品之用途等語（A1卷頁272-275）。
⒊證人即偵查中同案被告洪嘉隆於98年12月10日檢察官偵訊時
，供稱：李弘廉有拿1張稿給伊看，叫伊自稱電信公司的人，接電話騙大陸地區人民有欠電話費等語（A1卷頁99-100）。
⒋證人即偵查中同案被告蔡朝全於99年12月30日檢察官偵訊時
，供稱：由李弘廉設定對大陸地區人民電話詐騙之語音檔，語音內容告知大陸地區民眾有欠繳電話費，其自中途才加入李弘廉等語（A1卷頁157）。
㈡此外，本案亦有下列之證物可資佐證：
⒈在臺中市○○區○○路○○○號3樓執行之搜索扣押筆錄（B2卷頁400-405）。
⒉附表一編號113之證物，有記載大陸地區被害人之帳號名稱
、存款情形。足見被告所參與李弘廉等人所組詐騙集團，已取得大陸地區被害人個人及存款資料，可供其等為詐騙之對象。
⒊扣案如附表一所示與本案犯罪有關之證物，足以證明被告參
與李弘廉所組詐騙集團，處於隨時可對大陸地區人民實施電信詐騙之階段。
㈢綜上事證，被告上開自白，核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告乙○○上開所為，係犯刑法第339條第3項、第1項之
詐欺取財未遂罪。公訴人就此部分詐欺犯行，雖認係涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；惟查：本件被告與李弘廉、蔡朝全、 洪嘉龍 等4人所涉對大陸地區人民詐欺取財之行為，縱觀現有卷證資料，核無大陸地區人民遭其等詐騙行為後，信以為真致匯款之情形，亦無任何被害人相關報案資料，是此部分是否有詐欺取財既遂之行為，已非無疑。縱附表一編號113查扣有記載大陸地區被害人帳戶、存款情形之資料，被告與偵查中同案被告李弘廉等人處於隨時可對大陸地區實施電信詐騙之階段，惟被告與李弘廉等人是否有詐騙獲利人民幣一節，要無疑義，且本件經核無其他積極事證可佐，基此，在被害人究竟為誰尚屬不明之情況下，在罪疑唯輕原則下，仍僅能論以一詐欺未遂罪。公訴人認被告乙○○與偵查中同案被告李弘廉等就上開事實所載之詐欺部分，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財既遂罪，起訴法條尚有未洽，惟其社會基本事實相同，本院自應予以審理，惟因僅既、未遂犯罪狀態之不同，自毋庸變更起訴法條，附此敘明。
㈡次按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍
內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何1人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院55年台上字第522號、73年台上字第188
6號判例、87年度台非字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號、88年度台上字第2858號判決意旨參照）。而以電話詐騙之犯罪型態，自架設跨國遠端遙控電話語音託撥及網路約定轉帳之國際詐騙電話機房平台，至刊登廣告、收購人頭帳戶、撥打電話實施詐騙、指定被害人匯款帳戶、自人頭帳戶提領款項、取贓分贓等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。被告就上開詐欺取財未遂之犯行，與共犯李弘廉、洪嘉隆、蔡朝全及其他尚未查得之成年集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，俱為共同正犯，縱各該詐欺集團成員彼此互不認識，揆諸上開說明，無礙於共同正犯之成立。查被告參與李弘廉、蔡朝全、洪嘉隆等人所組詐騙集團成員，其等分別所組詐欺集團之參與成員眾多，組成機房、透過網路聯結等手法可知分工甚細、人員眾多、有規模，此等型態之犯罪，犯罪之初，即具有長期、大規模營利之犯意，具有極大之惡性，與偶一、各別詐騙之犯罪型態本屬不同，量刑時自得對此種長期、大規模營利之詐欺犯予以重罰，即可達遏止犯罪之目的，並無輕縱詐欺犯之疑慮。實務上固有以行為人參與天數論罪者，然從另一角度思考，只要一加入詐欺集團，即須就該集團整體犯行論以一罪，而非只就參與天數負責，是否更能遏止行為人輕易加入詐欺集團？況本案就被害人不明，若依「參與詐欺日數」分別論以詐欺未遂與既遂罪，亦難完全排除發出詐欺訊號之網路電話於犯案期間是否有可能故障？是否有可能某日根本無人接聽詐騙電話並回應？且就上開所載之詐騙事實而言，被害人究竟為誰尚屬不明，故在罪疑唯輕原則下，均只能分別論以一詐欺未遂罪，附此敘明。
三、原審以本案被告乙○○之上揭事證明確，並審酌被告正值青年，身強體健，卻不思以正當途徑掙取金錢，為貪圖不法利益，參與詐欺集團形成綿密的詐欺集團網絡，發送詐騙簡訊、語音訊息或撥打詐騙電話予不特成年被害人，並假冒電信人員、郵務員、銀行行員、公安警察、檢察官等身分，佯稱有電話欠費等情形，施用詐術，其等從事詐騙之犯罪手法，係跨越兩岸犯罪，嚴重損害我國國際形象，影響社會互信之基礎，惡性非輕，犯罪之動機、目的及手段均值非難，侵害他人財產權之犯罪，兼衡被告參與分工的程度，及被告雖著手實施詐欺行為，然迄未所獲，暨被告坦承詐欺取財未遂之犯行，國中畢業之智識程度（見原審卷第3頁之警詢筆錄受詢問人之欄位）等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分，以：按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限（參考最高法院92年度臺上字第787號判決意旨）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（參考最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨）；另按刑法第38條第1項第2款所定得沒收之供犯罪所用或供犯罪預備之物，必於犯罪有直接關係者，始屬相當。如於犯罪無直接關係，僅係供間接使用者，即難依上開法條規定宣告沒收（參考最高法院96年度臺非字第43號判決意旨）。本件扣案如附表一編號111至1
19、133所示之物，為偵查中同案被告李弘廉所有、且供與蔡朝全、洪嘉隆及被告等人共犯上開事實所載詐欺取財未遂犯行有關連性，業據證人即偵查中同案被告李弘廉供承在卷（見A1卷頁272至278），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。併敘明：至附表一編號120至132及附表二編號1至4所示之行動電話等物，雖分屬偵查中同案被告李弘廉、洪嘉隆、蔡朝全所有，然依現有卷證核無積極事證與偵查中被告李弘廉、洪嘉隆、蔡朝全所犯本件之詐欺未遂犯行有關，爰不為沒收之諭知。核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於行為時為已逾20歲之成年人，應知悉現今應用科技日益進步，使用電信通訊網路等方式掩飾身分，主謀者多隱匿幕後，以組織集團式操控組織各層次詐騙成員以詐欺他人財物之犯罪日益猖狂氾濫，卻不願以努力辛勤工作方式，為國家社會及家庭貢獻一己之力，以獲取正當合理之報酬，支應家庭個人之生活所需，竟為利慾薰心，貪圖非法財物取得之犯罪動機與不勞而獲之目的，自小受社會家庭之培育教養至成人後，卻甘心墮落而加入詐欺集團，全然不憑一己努力，騙取被害人日夜辛苦、工作多年所累積餘款，供其花用，堪認其主觀惡性重大，並有價值觀極度之偏差性。㈡被告與蔡朝全等人所屬詐欺集團成員之犯罪手法與方式，係聯合國內與中國大陸地區人員，以集團式、預謀性、隱密性等模式，以利用民眾對公務機關或金融機關、知名廠商團體之信賴，與恐懼遭受訴訟之累或不必要之麻煩等手段（此相對於傳統詐欺犯罪係利用他人貪圖小利為手段，為單次或偶然犯罪不同），將被害人經年累月省吃儉用之積蓄或借得款項詐領一空，此不僅對國家名聲，社會安寧，人民不受干擾恐懼之基本人權與公共秩序，人民與政府機關、社會團體之信任、信賴關係，均造成嚴重之破壞，甚而解構信賴、穩定、平和之社會結構，亦對被害人個人或家庭成員將造成莫大之生活困頓無以為繼，甚至影響生命身體之安危，其刑之裁量因素，已非單純由被害人被詐害款項之單一因素所能比擬，是被告上開犯行之破壞性、傷害性、影響性之範圍及程度甚大，損害範圍層面眾多，其等之惡性極為重大，戕害至極，莫此為甚，而為此犯罪態樣與氛圍，不僅綁架我國整體國家名聲與信譽、社會誠實信賴與安全，此犯罪手法及規模猶如毒瘤般橫向溢流至國際間，變成跨國性集團性犯罪組織團體，一旦遭查獲時，我國外交、司法、行政等機關人員勞累奔波於國內外，又動輒以專機之空中監獄方式引渡或遞解返國受審，無端浪費民眾稅捐及公帑嚴重，投入司法調查之人力及財力耗費鉅大，更讓國家整體聲譽及安全度之評價遭受貶抑重大。揆諸上開判決意旨，原審量處本件刑度，確難期能對被告達到刑罰威嚇及促使被告復歸社會之機能得有良好發揮之作用，自難認原審判決為妥適。從而，本件原審對被告量刑部分，容有未洽，原審量刑顯然過輕等語，指摘原判決不當。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀及檢察官上訴意旨所指稱之情形，認如量處如原審判決主文所示之刑，已足懲戒被告，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國102年5月21日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳志德中華民國102年5月21日┌────────────────────────────────────────┐│附表一：警方在臺中市○○區○○路○○○號3樓執行搜索所扣得之物品││（編號與臺灣臺中地方法院檢察署99年度大型保管字第16號扣押物品清單所載編號││相同）│├──┬─────────┬────┬──┬───┬───────┬───────┤│編號│扣押物品名稱│扣押物貼│數量│所有人│物品用途│備註││││紙所載文││││││││字│││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│111│神州卡（類似預付卡│3-2│1張│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││的大陸門號SIM卡）││││之物。││││含SIM卡1張：門號││││││││00000000000││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│112│神州卡│3-1│1張│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││（不含SIM卡）門號││││之物。││││：00000000000││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│113│記載大陸地區被害人│3-3│4張│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││帳號、存款情形之資││││之物。││││料││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│114│教戰守則（含1本筆│3-4│9張│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││記本）││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│115│申請資料（空白表）│3-5│7張│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│116│DLINK分享器│3-6│1台│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│117│網路終端交換器│3-7│1台│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│118│TEAM隨身碟│3-8│1台│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│119│IBM牌筆記型電腦│3-9│1台│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││││││之物。││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│120│遠傳易付卡│3-10│1張│李弘廉│與本件詐欺取財││││門號：0000000000（││││未遂無關││││無SIM卡）││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│121│易利信牌手機│3-11│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│122│易利信牌手機│3-12│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│123│LG牌手機│3-13│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│124│LG牌手機│3-14│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│125│摩托羅拉牌手機│3-15│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│126│NOKIA牌手機│3-16│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│127│NOKIA牌手機│3-17│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│128│NOKIA牌手機│3-18│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│129│NOKIA牌手機│3-19│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│130│NOKIA牌手機│3-20│1支│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│131│NOKIA牌手機│3-21│1支│李弘廉│同上││││351867/01/132143/4││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│132│SIM卡│3-22│7張│李弘廉│同上││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│133│Multinediacomputer│3-23│1台│李弘廉│供詐欺犯罪所用││││system桌上電腦主││││之物。││││機││││││└──┴─────────┴────┴──┴───┴───────┴───────┘┌────────────────────────────────────────┐│附表二：警方在臺中市○○區○○路○○○號3樓執行搜索所扣得之物品││（編號與臺灣臺中地方法院檢察署99年度保管字第642號扣押物品清單所載編號相││同）│├──┬─────────┬────┬──┬───┬───────┬───────┤│編號│扣押物品名稱│扣押物貼│數量│所有人│物品用途│備註││││紙所載文││││││││字│││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│1│易利信牌手機（含││1支│乙○○│││││SIM卡）││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│2│NOKIA牌手機（含││1支│洪嘉隆│││││SIM卡）││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│3│NOKIA牌手機（含││1支│蔡朝全│││││SIM卡）││││││├──┼─────────┼────┼──┼───┼───────┼───────┤│4│華碩Z2400牌筆記型││1台│蔡朝全│││││電腦││││││└──┴─────────┴────┴──┴───┴───────┴───────┘附錄本案論罪科刑之法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。