裁判字號：最高行政法院108年裁字第890號裁定
裁判日期：民國108年06月18日
裁判案由：政府採購法
最高行政法院裁定
108年度裁字第890號上訴人陳福益營造股份有限公司代表人 劉林素禎 訴訟代理人 林亮宇 律師
王雲玉 律師被上訴人經濟部水利署代表人 賴建信 訴訟代理人江明郎複代理人 駱忠誠 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年2月14日臺中高等行政法院107年度訴字第181號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人參與被上訴人辦理「中庄調整池工程計畫－輸水路工程（過河段）」（下稱系爭工程）採購案，雙方於民國101年1月30日簽定工程契約書，工程款為新臺幣3億零559萬元（系爭工程於101年3月5日開工、104年1月14日竣工，並於106年3月24日完成驗收）。系爭工程之輸水管鋼管分工廠製造及工地安裝2部分，上訴人將鋼管現場安裝工作分包予融禾工程有限公司（下稱融禾公司）進行施作，融禾公司再委託銓億工業檢驗有限公司（下稱銓億公司）負責鋼管銲接後之RT檢驗，再由上訴人依銓億公司所提之檢驗合格報告（同時須提交RT檢驗之拍攝底片）作為履約合格證明。嗣被上訴人發現上訴人所提送之檢驗報告有「底片顯示之銲道有重複出現、放射源之放置距離與現場不合、底片銲道不連續」等涉及偽造之情事，乃以106年10月2日水授北字第10605040690號函（下稱原處分）知將依行為時政府採購法（下稱政府採購法）第101條第1項第2款規定（原規定內容為「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」108年5月22日修正為第2款：「借用或冒用他人名義或證件投標者」第4款：「以虛偽不實之文件投標、訂約或履約，情節重大者」）刊登政府採購公報，上訴人提出異議，復不服被上訴人106年10月30日水授北字第10653064180號函之異議處理結果，循序提起申訴、行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠行政院公共工程委員會（下稱工程會）94年1月20日工程企字第09400024600號函（下稱94年1月20日函）中所稱「廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作，然係其為不實之陳述或提供不實之資料，致使公務員或從事業務之人，登載於職務上所掌之公文書或業務上作成之文書者」，乃在解釋「廠商所檢送或出具之文書，雖非以其自己名義所製作」，亦即此兩段所指之「文書」，應係指同一文書而言。原判決認定上訴人「以偽造、變造文件履約」之文件係「銓億公司之銲道檢驗報告與底片」，並引用工程會94年1月20日函，卻無視上訴人並無提供不實資料使銓億公司作成不實之檢驗報告與底片之事實，顯不當將工程會94年1月20日函擴張解釋適用。㈡原判決又援引工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函（下稱96年4月16日函）意旨，認需考量情節是否重大，應限於涉及廠商違約部分，如廠商行為已達違法程度，即無須為此考量。惟對於上訴人提交銓億公司所出具不實之試驗合格證明文件，何以係屬「違法」而非「違約」，則未具體說明，顯有判決不備理由之違法。㈢政府採購法第101條第1項雖僅於第3款、第8款、第10款、第12款、第14款等有「情節重大」之明文，然目前實務上針對其他各款如第4款及第9款規定，均認定法雖未明定「情節重大」，仍應審酌是否情節重大。且政府採購法第101條第1項第4款所規範者，係廠商自己為偽造變造之行為，相較於同條項第2款後段之「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約」，第4款廠商之違約行為顯然更為嚴重，則如該第4款之認定尚需審酌廠商違約行為是否情節重大，依舉重明輕之法理，第2款後段亦應考量廠商違約情節是否重大。原判決未審酌相關實務見解及舉重明輕之法理，更未審酌行政罰法第8條及第18條之立法精神，認定政府採購法第101條第1項第2款並無「情節重大」之要件，只要該當該條款要件，即無不予刊登之裁量空間，其適用法規顯有不當等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠上訴人承攬系爭工程，因工程內容包含輸水鋼管製造、安裝之工作，為確保鋼管銲接施工品質無虞，契約內規定需對鋼管銲道進行放射性檢驗（即RT檢驗）抽驗。上訴人將鋼管現場安裝工作分包予融禾公司進行施作，同時再由融禾公司委託銓億公司負責鋼管銲接後之RT檢驗。銓億公司於102年12月31日RT檢驗結果為合格，上訴人遂依該公司所提之檢驗合格報告（同時須提交RT檢驗之拍攝底片）作為履約合格證明。然系爭工程於鋼管安裝工項完成後，執行機關（經濟部水利署北區水資源局）得知銓億公司於他案（電廠防淤第二期工程）之檢驗報告涉嫌變造，遂於104年4月29日系爭工程完工初驗階段，針對其所檢驗底片進行抽驗移交，臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱SGS）針對現場鋼管銲道抽取18口銲道，共計180張RT底片進行複判，經SGS判定底片顯示之銲道有重複出現、放射源之放置距離與現場不合、底片銲道不連續等重大不合理情形，顯示銓億公司提送之銲道放射線檢驗底片完全無法與現場銲道作對應，且不具現場代表性而認不合格；另為確保工程鋼管銲接品質，復於104年6月24日就工廠鋼管銲道及現場鋼管銲接無法鏟修銲道部分進行抽驗，複判結果雖無底片重複問題，惟有部分底片品質有瑕疵及不符合契約規範之情形。事後，雙方於104年9月3日進行抽驗不合格後續處理事宜研商會議，會議中一致同意SGS複判結果。以上各節事實為兩造所不爭執，並經證人即銓億公司之實際負責人 郭鴻儒 到庭結證屬實，顯見銓億公司所出具之檢驗報告與底片確有不實情形。雖證人即銓億公司之檢驗師 楊越仕 到庭證稱檢驗過程並無不實等語，但其亦不否認底片顯示之銲道有重複出現、底片銲道不連續等情形，且銓億公司之實際負責人郭鴻儒，業已坦承銓億公司所製作之系爭RT檢驗報告書為不實及已賠償等情，復參酌證人楊越仕即為涉及製作不實報告書之當事人，因攸關自身民、刑事責任，故為脫免責任，而為避重就輕之詞，在所難免，是其上開證稱檢驗過程並無不實等語，因與事證不符，自不能為有利上訴人事實認定之依據。本件上訴人因檢送不實之資料（銓億公司之銲道檢驗報告與底片），致使公務員登載於業務上作成之文書，仍構成「變造」之行為，又提送之不實資料係屬完成系爭工程之「履約」相關文件，故已構成政府採購法第101條第1項第2款「以變造之文件履約」之違章要件，至為明確。上訴人主張「銓億公司之檢驗報告係其本於放射線照相及底片判讀之高度專業性為不實檢驗及提供不實底片所為之不法行為，並非上訴人為不實之陳述或提供不實之資料，致使銓億公司作成者，上訴人並無該當於政府採購法第101條第1項第2款之規定。」云云，屬其主觀見解，尚難憑採。㈡本件實際以變造之文件履約者為銓億公司，該公司係受上訴人之分包商融禾公司委託進行系爭銲道100％放射性檢驗，故銓億公司提供檢驗合格報告（同時須提交RT檢驗之拍攝底片）給上訴人作為本件履約合格證明，以履行上訴人因系爭工程採購案應履行之義務，依民法第224條規定，其為上訴人之履行輔助人，因履行輔助人有故意以變造之文件履約情事，上訴人所受之故意推定，固得舉反證推翻之。惟上訴人經營各種營造工程之承包、攬業務，自70年12月26日核准設立，迄今已有多年承包營造工程之經驗，上訴人承攬系爭工程負責輸水鋼管製造及安裝等工作，屬其專業範圍，自應確保該等工程項目符合系爭工程契約約定之品質及效用，且依上開約定，亦負有自主檢查及確保提出證明文件真實之注意義務。另依系爭工程之施工規範及施工補充說明書附件十「經濟部水利署廠商品質管制規定」等件規定，每口鋼管電銲施工經上訴人依「鋼管工地電銲自主檢查表」項目完成檢查後，均應會同監造單位現場人員及符合非破壞檢測人員資格檢定與授證人員，經按CNS13021鋼結構目視檢測法檢測合格後，方得進行後續防蝕保護層及回填作業；且上訴人應於施工到達檢驗停留點前，備妥相關文件資料並填具檢驗申請表，向監造單位提出申請檢驗並配合辦理，檢驗停留點未經監造單位檢驗合格，不得進行下一階段之施工；復參酌系爭工程契約第13條有關上訴人應對分包廠商施作或供應之部分負契約責任之約定，上訴人既須提出經檢驗合格之履約證明，且應對分包廠商施作或供應負契約責任，則上訴人所提出之該檢驗合格之履約證明自應真實，始符合誠實信用原則。基此，上訴人對此真實結果即負有契約責任，自當有對出具檢測報告之試驗機構查證其內容真偽之義務，且上訴人係常年從事鋼管製造及安裝之專業，客觀上並無不能注意之情狀，然竟未善盡其契約責任導致其履行輔助人發生故意以變造之文件履約情事，自應認上訴人對銓億公司提供不實檢驗合格報告及底片作為本件履約合格證明等行為有可歸責之情事。又上訴人既須提出經檢驗合格之履約證明，且應對分包廠商施作或供應負契約責任，則上訴人所提出之該檢驗合格之履約證明自應真實，始符合誠實信用原則，亦即上訴人對此真實結果即負有契約責任，自當有對出具檢測報告之試驗機構查證其內容真偽之義務，如有違反，自可歸責於上訴人，上訴人即不得以其非RT檢驗與判讀專業廠商，及已選任專業認證之機構檢驗執行RT檢驗，且檢驗時除RT檢測人員外，其餘包括監造單位人員及上訴人皆須撤離至安全範圍外，無法在場等為由，作為其免除注意義務及責任之依據。況上訴人係將鋼管現場銲接交由融禾公司，而銲道之RT檢驗，亦由融禾公司所委任，然因銲道施工是否合格，影響融禾公司之施工品質及承攬報酬，上訴人自應另行委由合格之檢測公司，確實監督銲道之施工品質，惟上訴人不自行委託，卻交由融禾公司自行委託，且其與銓億公司從無合作關係，在檢測過程中亦未對該公司有所指示或要求，實難認上訴人已善盡其監督管理之責任。又RT檢測係以放射線照像進行，除RT檢測人員之外，其餘人員必須撤離至安全範圍外，有無實質執行RT檢測，即必須以RT底片進行認定，上訴人既有多年承包相關營造工程之經驗，應不難加以查證，尤其是銓億公司所提送之檢驗報告顯示銲道品質百分之百合格時，更應予以質疑，然上訴人怠為查證，迄至執行機關經濟部水利署北區水資源局得知銓億公司於他案檢驗涉嫌變造時，始發現抽驗之RT底片有重複出現、放射源之放置距離與現場不合、底片銲道不連續等不合理情形，且瑕疵情節重大，更足認定上訴人確實未善盡其監督管理之責，上訴人自不得以其非RT檢驗與判讀專業廠商，及已選任專業認證之機構檢驗執行RT檢驗，且檢驗時除RT檢測人員外，其餘包括監造單位人員及上訴人皆須撤離至安全範圍外，無法在場等為由，免除其責任。㈢依政府採購法第101條及第103條之立法理由可知，因政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關。而有無警示必要及其期限如何，無非係著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101條第1項各款事由及第103條第1項依前揭各款事由而決定停權期限規定即明。其中第101條第1項第2款選擇「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」及第4款選擇「偽造、變造投標、契約或履約相關文件者」，此一特定行為作為應否警示之指標，直指其規範之重點乃廠商「履約誠信」，且認定此特定行為要屬無履約誠信之「重大事由」，如有該事由，較諸其他情節輕微者，有加強警示之必要，是應停權期限3年。此乃立法者衡酌參與政府採購案者違背履約誠信、履約能力事由輕重，相對於警示期限必要，以及警示反射對營業權限制所生損害後，所為合理之規定。又政府採購法第101條第1項各款刊登公報事由不盡相同，其中第2款及第4款係經選定屬無履約誠信之重大事由，有加強警示之必要，是適用該2款為公報之刊登之際，無庸也不得再為偽造變造文書情節是否重大之考量，與同法第101條第1項第10款等係以該款事由情節重大與否為應否刊登公報之標準，有所不同。上訴人援引工程會96年4月16日函主張原處分未審酌違約情節是否重大乙節，惟依工程會96年4月16日函意旨可知，需考量情節是否重大者，應限於涉及廠商違約部分，如廠商之行為已達違法程度，即無需作此考量。再者，參酌行政院院會通過後，於97年9月30日送立法院審議之政府採購法部分條文修正草案條文對照表第101條「說明」，就政府採購法第101條第1項第2款規定，並未增列「情節重大」之文字字樣。
是本件適用政府採購法第101條第1項第2款規定時，自無需就情節是否重大予以考量。又辦理採購案之招標機關於廠商之行為該當政府採購法第101條第1項所定其中任一條款之要件時，即應依法作成刊登政府採購公報之處分，並無不予刊登之裁量空間，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府採購公報之羈束處分。本件被上訴人係通知上訴人擬依政府採購法第101條第1項第2款規定，將上訴人刊登政府採購公報，而該款規定，並無「情節重大」之要件，故適用該款規定時，尚無情節是否重大之考量。從而，原處分並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷分別予以維持，亦無不合等情，據以駁回上訴人之訴，並已明確論述其認定之依據及理由，對於上訴人之主張如何不足採等亦詳為指駁（詳參原判決事實及理由五）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其不適用法令及違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國108年6月18日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官程怡怡法官林欣蓉法官高愈杰法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國108年6月19日
書記官伍榮陞