裁判字號：臺灣高雄地方法院87年訴字第1071號刑事判決
裁判日期：民國89年12月22日
裁判案由：煙毒等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十七年度訴字第一０七一號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人尤挹華被告甲○○冒名沈指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告等因煙毒等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第二一五二號、八十七年度偵字第三七八六號），及移送併案審理（八十七年度偵字第四０三七號），本院判決如左：
主文丙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案之第一級海洛因驗後淨重陸拾肆點壹壹公克，沒收銷燬之。空夾鍊袋陸拾陸只，沒收之。又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
甲○○施用第一級毒品，免刑。
事實
一、丙○○曾因違反麻醉藥品管理條例，經本院於民國八十六年一月八日判處有期徒刑四月確定，於八十六年六月三日易科罰金執行完畢。丙○○猶不知悔改，復基於概括之犯意，自八十六年十二月中旬某日起至八十七年二月中旬某日止，連續多次在高雄縣○○鄉○○路○○○號住處施用第一級毒品海洛因及安非他命，期間約每二日施用一次。甲○○於八十七年一月中旬某日，高雄市○鎮區○○街○○○號施用第一級毒品海洛因一次。分別為警於（一）八十七年一月十九日上午十一時五十分許，在高雄縣鳳山市○○街○○號之四查獲丙○○及甲○○。（二）同年二月十日下午九時許，在高雄縣林園鄉北汕村慈天宮前查獲丙○○，並扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重六四．一一公克）及空夾鍊袋六十六只。
二、案經高雄市政府警察局新興分局及前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理，嗣經本院依職權裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，丙○○於八十九年二月一日執行期滿，甲○○於八十八年十月十九日執行期滿。
理由
一、右揭事實業據被告丙○○、甲○○二人於本院審理時供承不諱，且被告丙○○於八十七年一月十九日、同年二月十日為警查獲當日所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡及安非他命陽性反應，有高雄市之凱旋醫學院高市凱醫檢字第八一００號及八一三五號檢驗成績書影本二紙在卷可稽，而被告甲○○於八十七年一月十九日為警查獲當日所採尿液，經送驗結果呈安非他命陽性反應，亦有高雄市之凱旋醫學院高市凱醫檢字第八一００號檢驗成績書影本一紙在卷可按，復有第一級毒品海洛因（驗後淨重六四．一一公克）扣案可資佐證，有法務部調查局八十七年三月十日編號（電腦條碼）000000000號鑑定通知書一紙在卷足憑。堪認被告丙○○、甲○○二人之自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。本件事證已臻明確，被告丙○○、甲○○二人之犯行均堪認定。
二、查海洛因為肅清煙毒條例第二條所規定之毒品，依同條例第九條第一項規定，施用者，處三年以上七年以下有期徒刑。又查安非他命為麻醉藥品管理條例第二條第四款所規定之化學合成麻醉藥品，業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號公告在案，於同年月十一日生效，依同條例第十三條規定，不得非法販賣、持有及吸用，非法施用者，應依同條例第十三條之一第二項第四款之規定處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金。惟肅清煙毒條例業經立法院三讀修正通過改為毒品危害防制條例，並經總統於八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第一款將海洛因列為第一級毒品、同條項第二款將安非他命列為第二級毒品，是被告行為後，法律已有變更，其施用第一級毒品海洛因，依該條例第十條第一項之規定，處六月以上五年以下有期徒刑，以毒品危害防制條例之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定自應適用毒品危害防制條例之規定處罰。又被告非法施用第二級毒品安非他命，依該條例第十條第二項之規定處三年以下有期徒刑，雖較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之規定為重，然依毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項規定：施用第一級、第二級毒品者，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年。同條例第二十三條第一項復規定：依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分；又同條例第三十五條第三款亦規定：本條例修正前繫屬法院審理中之案件，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。從而綜合比較結果，以毒品危害防制條例之規定，最有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用毒品危防制條例之規定處罰。被告丙○○非法施用海洛因及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一、二級毒品罪。被告甲○○非法施用海洛因，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告丙○○施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，及被告甲○○施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○先後多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯均係基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，以一罪論，並加重其刑。又被告丙○○所犯施用第一、二級毒品二罪之間，犯意各別，罪名不同，應予分論併罰。又被告丙○○自八十六年十二月中旬某日起至八十七年一月中旬某日止及自八十七年一月中旬某日起至同年二月中旬某日止，期間所施用第二級毒品安非他命之犯行，雖未據公訴人起訴，然該部分犯罪事實與公訴人起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自應併予審理。另查被告丙○○曾犯有如事實欄所述違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十六年六月三日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可證，其於五年之內，再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。被告丙○○有二種以上刑之加重事由，應依刑法第七十條之規定，遞加重之。又被告丙○○因施用第一、二級毒品及被告甲○○因施用第一級毒品，分別經本院前於八十七年五月二十七日及八十七年十二月三日依職權裁定送觀察勒戒後，經衛生醫療網支援醫師評定結果認均有繼續施用毒品傾向，本院再依職權裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，復經本院裁定停止戒治並付保護管束，被告丙○○又經本院裁定撤銷停止戒治令人戒治處所施以強制戒治，分別於八十九年二月一日及八十八年十月十九日強制戒治期滿，此有臺灣屏東戒治所八九屏戒總字第００一０一號及００一０二號函二紙在卷可參，按諸上揭規定，本件自應為免刑之判決。又扣案之海洛因（驗後淨重六四．一一公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均予沒收銷燬之。鑑驗所耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。至扣案之空夾鍊袋六十六只，係供犯本件施用第一、二級毒品之用，且為被告丙○○所有，業經被告丙○○供明在卷可按，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收之。又扣案之被告丙○○所有呼叫器一個，因尚與本件施用第一、二級毒品犯罪間無直接關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
三、另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以八十七年度偵字第四０三七號被告丙○○另涉嫌販賣第一級毒品海洛因部分，認與本件提起公訴之八十七年度偵字第二一五二號及八十七年度偵字第三七八六號案件，有連續犯之關係，屬裁判上之一罪而移請併辦，惟因販賣第一級毒品海洛因與施用第一、二級毒品，所犯罪名並不相同，無從併同審理，故移送之八十七年度偵字第四０三七號就被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，爰退回檢察官另為處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條、第二條第一項前段，第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭武義到庭執行職務。
中華民國八十九年十二月二十二日
臺灣高雄地方法院刑事第七庭
法官蔡正雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官許雅惠中華民國八十九年十二月二十二日