裁判字號：臺灣高等法院95年上更(二)字第47號刑事判決
裁判日期：民國95年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上更(二)字第47號上訴人乙○○即被告選任辯護人 王存淦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院92年度訴字第2382號，中華民國93年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第15238號、第15240號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年。
扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中壹包淨重零點叁肆公克；另陸包淨重計肆捌點伍玖公克，純度百分之伍壹點玖柒、純質淨重計貳伍點貳伍公克）及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋拾只，均沒收銷毀。扣案之包裝紙柒張（計重貳點柒玖公克）、門號0000000000行動電話（含SIM卡一張）壹具、電子磅秤壹個、瞬間封口機壹臺、攪拌機壹臺、酸鹼度測試筆壹組、分裝紙袋壹佰壹拾只、分裝夾鏈袋肆拾貳只、分裝杓管貳支及各式稀釋毒品糖粉壹組均沒收之。
事實
一、乙○○有違反毒品危害防制條例前案，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第一級毒品，不得非法持有及販賣之乙○○，於民國（下同）92年8月8日上午6時59分47秒許，在臺北縣中和市○○路○○○巷○○號10樓住處，以其所使用之0000000000號行動電話（登記名義人為乙○○之妻姊 龔尹宣 ），傳送內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡，等你快，中午要，二天會關機，二天後才開機，朋友」之簡訊予丁○○使用之0000000000號行動電話（登記名義人為 張國樑 ），告知丁○○其有毒品海洛因，可在中午之前前來購買。而臺北市政府警察局松山分局員警於92年8月8日7時10分，持臺灣板橋地方法院核發對丁○○之臺北縣永和市○○路○段○○巷○號1樓搜索有關違反毒品危害防制條例案件之搜索票，進行搜索後，查扣得海洛因注射針筒與杓管等物，搜索過程中，員警發現丁○○之行動電話所留簡訊，丁○○對警員稱：「可否放過一馬，可以交出販毒上游綽號光頭(即乙○○）男子」，且願主動帶同警員前往中和景平路交易毒品，丁○○雖無購買海洛因真意，於當日上午9時8分零5秒許，以行動電話撥打乙○○所使用行動電話，向乙○○佯稱欲購買約新台幣（下同）1千元至2千元不等金額海洛因，乙○○允諾後，以分裝夾鏈袋分裝第一級毒品海洛因1小包（淨重0.34公克；包裝重0.28公克），置於分裝紙袋內，而 龔絢莞 （業經判決確定）明知乙○○欲交付予丁○○之物乃第一級毒品海洛因，雖不知乙○○與丁○○間係買賣關係，仍依乙○○指示將該包海洛因置於貼身上衣與胸罩間，持往臺北縣中和市○○路○○○巷口準備交付予丁○○。龔絢莞下樓看到丁○○把錢拿出來，尚未將該包海洛因交付丁○○，即遭埋伏員警上前查獲，乙○○因見龔絢莞下樓後未返回住處下樓察看，經丁○○向警員表示該人即係與其聯絡販賣毒品之乙○○，警方上前盤查乙○○，惟龔絢莞經警盤查時，向警方謊稱其並未住於該處，而係前來找管理員云云，經警方帶同龔絢莞、乙○○至上址地下一樓警衛室查證，適龔絢莞彎腰坐下時，藏放於貼身上衣與胸罩間之毒品分裝紙袋外露，經警發現當場查扣該包海洛因，並於當日13時30分許，經乙○○同意搜索在其上揭住處查獲第一級毒品海洛因6包（淨重計48.59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克，包裝重2.51公克）、海洛因殘渣袋10只（毛重計5.624公克）及乙○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）1具、電子磅秤1個、瞬間封口機1臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支、各式稀釋毒品糖粉乙組，暨安非他命2包（分別毛重11.4公克及17.4公克）、Ｋ他命1包（毛重5.2公克）、注射針筒1支、酒精燈1個等物，而查悉上情。乙○○於當場並向警察稱：「都是我的責任，要自己扛，希望警察放過 龔絢莞一馬 」等語。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告乙○○坦承於上揭時地，以其所使用之0000000000號行動電話傳送內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡，等你快，中午要，二天會關機，二天後才開機，朋友」之簡訊予丁○○使用之0000000000號行動電話，並於接獲丁○○之來電後，委請同案被告龔絢莞交付海洛因予丁○○，並為警自其住處查獲上揭毒品海洛因、攪拌機、分裝袋等物之事實，惟否認販賣毒品犯行，辯稱略以：「92年8月7日丁○○一直打電話來說他沒有毒品吸很難過，要我救他，當時沒有貨，就跟他說有貨再打電話給他，所以第二天就傳簡訊給他，是要請他，並沒有和丁○○談到錢的事情，不是要賣毒品給他，也沒有叫龔絢莞向丁○○收錢，買海洛因都是要供己施用的，確無販賣毒品」云云。惟查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人（如龔絢莞雖為共同被告，但被告對其陳述並不爭執，辯護人於原審直接 陳明 證據能力沒有意見，原審卷第93頁）於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件上訴人之辯護人雖對丁○○於警詢所言陳稱沒有證據能力，而本判決採信丁○○警詢之陳述為上訴人不利之證據，係依據刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，其詳細理由如下述，併此敘明。
㈡、本件被告與辯護人除主張係轉讓毒品予丁○○，並非販賣毒品外，對於被查獲過程均不爭執，所陳被查獲過程（除爭執之有無金錢對價以外）與證人丁○○證述查獲過程相符。且查被告乙○○於92年8月8日上午6時59分47秒許，在其上揭住處以0000000000號行動電話，傳送上述內容之簡訊予丁○○使用之0000000000號行動電話，適丁○○遭警持搜索票查獲施用毒品案件時，發覺丁○○之行動電話有不明簡訊紀錄，警方遂要求丁○○聯絡被告乙○○，丁○○因而於當日上午9時8分零5秒許，以其所有行動電話撥打被告乙○○所使用之上開行動電話，並依約前往被告乙○○住處樓下欲拿取毒品海洛因等情，業據證人丁○○於警詢時及本院前審證述在卷，並有0000000000號行動電話簡訊內容翻拍照片、0000000000號及0000000000號行動電話之臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果、通聯紀錄等在卷（92年度偵字第15240號卷第22頁、第23頁、第82頁至第192頁），暨被告 江東懋 使用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000之SIM卡一張）扣案可稽。而龔絢莞並陳稱乙○○於當場向警察稱：「都是我的責任，要自己扛，希望警察放過龔絢莞一馬」等語（原審卷第160頁），是前述查獲過程明確，本件所應審酌之主要爭點即為被告是否販賣第一級毒品或係所辯解之轉讓第一級毒品，是否可採。
㈢、關於丁○○以行動電話向乙○○佯稱欲購買約1千元至2千元不等金額之第一級毒品海洛因，此次發回更審，經依據發回更審要旨內容訊問證人丁○○，其雖辯稱警詢過程毒癮發作（此段陳述不可採，理由如後），然亦肯認最高法院發回更審之疑點，陳稱：「至於價格的問題，是沒有錯」等語，而查獲當日丁○○是否持錢擬交付購買海洛因，除證人丁○○於此次發回更審之作證，為前述陳述以外，被告之妻之姐即龔絢莞，於原審連續三次陳明當天丁○○「拿錢在晃」、「我一下樓看到丁○○，他把錢拿出來」等語（原審卷第155頁、第156頁、第160頁），而龔絢莞為被告之妻之姐，並陳明在該處幫忙被告照顧小孩，所為前開陳述之真實性甚高，且與證人丁○○所陳相符，是本件查獲當日，確實有金錢聯繫交易之情事，而非被告辯解或者證人丁○○事後改稱之並無金錢，只是「救」丁○○等情。另證人丁○○於本院前審雖證稱：「（案發）前一天我毒癮發作，打電話看江東懋可否救我一下，他說他當時也沒有（毒品），若有的話，就發簡訊給我，我是要他請我，沒有談到錢，他是我很久的朋友，而且我沒有錢」等語（本院上訴卷第116頁、第117頁），且被告乙○○雖辯稱：「係丁○○先打電話表示在難過，詢問有無海洛因，並非其主動打電話給丁○○」云云。惟查，被告乙○○與證人丁○○所使用之前開行動電話門號，於92年8月1日至8月7日之間，並無任何發話或發簡訊之通話紀錄，直到92年8月8日上午6時59分47秒始有0000000000（被告乙○○所使用）發簡訊至0000000000（證人丁○○所使用）之通聯紀錄，有台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果在卷可稽，是被告乙○○辯稱：「係丁○○先打電話給我」等情與事實不符。且證人丁○○與乙○○在92年8月8日，經查獲之後移送檢察官，均未被羈押，有在押在監全國紀錄表在卷可查，依據龔絢莞於原審稱乙○○於查獲當場向警察稱：「都是他的責任，他要自己扛，希望警察放過龔絢莞一馬」等語（原審卷第160頁），足見其有充分之時間與機會與證人丁○○就被查獲時有無金錢交易或所謂之提供毒品「救」證人丁○○之詞互相交換意見。且查，被告江東懋為符合證人丁○○曾於前一日與之連繫之有利事證，稱證人丁○○與之聯繫時其尚無毒品，該毒品係事後購得等詞，然查，被告江東懋於偵查初訊卻明確陳稱：「（身上為何有這麼多毒品？） 阿欽 寄放的」等語（偵卷第48頁），足見其所為毒品來源之陳述前後不一。再證人丁○○於本院前審接受詰問過程，除前開陳述以外，其餘問句多屬於誘導詰問，如：「（案發當天有無接到簡訊？）有」、「（是否被告發給你？）是」、「（有無與被告聯絡？）」、「（發簡訊是否要去借用毒品？）」、「（有無談到金錢問題？）」等等（本院前審卷第115頁），而與刑事訴訟法第166條之1：「主詰問應就待證事項及其相關事項行之。為辯明證人、鑑定人陳述之證明力，得就必要之事項為主詰問。行主詰問時，不得為誘導詰問」之規定不符。且毒品海洛因，並非藥品，如「毒品」可救吸食「毒品」者，則所有之戒毒機關，只要提供毒品予以吸毒者即可，是證人丁○○與被告均稱因「救」而提供毒品予證人丁○○之詞，顯然與經驗與論理法則相違背，其陳述之證據證明力甚低。而被告之選任辯護人雖爭執證人丁○○於警詢陳述之證據能力，然而，被告以外之人於審判程序以外之陳述，依據現行刑事訴訟法，並非絕對排除其證據能力，而須審酌法定事由，非可一概絕對排除，此由刑事訴訟法第159條之2：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」之規定，即可明知。本件證人丁○○為否認其於警詢之陳述，雖於本院證稱：「警詢當時係毒癮發作意識不清楚」、「警詢非任意性」等語，然查，證人丁○○於被查獲之狀態，並無任何毒品，有搜索扣押筆錄在卷可查，且查獲警察 胡證豐 更明確證稱：「丁○○所言不實在」、「因為如果毒癮發作，就不能做筆錄，因為筆錄做好，都要讓他們看過」等語，而隔離分別訊問之證人即警察甲○○亦證稱：「當搜索的時候，搜到的東西，是丁○○所有，我們並沒有說要移送他的父親、哥哥，這是丁○○承認是他的東西」等語，再參酌證人丁○○當日帶同警察往之查獲被告之情節，亦為被告所不爭執，足見證人丁○○於當日並無毒癮發作意識不清楚，或證人丁○○與被告辯稱提供毒品「救」證人丁○○之情形，則證人丁○○於本院先後作證之陳述，顯然證據證明力低弱，而無從為被告有利證據。而被告乙○○右揭犯行業經證人丁○○於警詢指述明確，其於警詢證稱：「（警方在執行搜索期間發現你的行動電話在響，是何人撥打？）就是綽號『光頭』男子撥傳簡訊告知我有貨《指海洛因》要拿的話，中午前來拿取」、「（該綽號『光頭』男子真實姓名年籍資料為何？如何聯絡？）不知道。我都是以我行動電話0000000000號打他的行動電話0000000000號」、「（你與綽號『光頭』男子均是如何交易？）大部分都是叫我帶錢去他大樓下等《台北縣中和市○○路》，之後就會由一名女子拿貨《指海洛因》給我」、「（今日上午9時40分你帶同警方依期按址《台北縣中和市○○路○○○巷○○號10樓下》赴約前往交易毒品時被警方當場查獲持有海洛因壹包前來交易之女子龔絢莞是否就是上述女子？而同前來在一旁觀看之男子是否就是上述綽號『光頭』男子《經查姓名為乙○○》？）對，是他們」等語（92年度偵字第15240號卷第15頁背面），並有扣案行動電話二支、行動電話簡訊內容翻拍照片（前開偵卷第22頁、23頁）、0000000000號及0000000000號行動電話之台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果、通聯紀錄等資料在卷可資佐證（前開偵卷第82頁至第192頁），被告乙○○於原審亦坦承0000000000號行動電話門號係龔尹宣（乙○○之妻姊）申請，但實際上由其本人使用等情。而依據上開行動電話通聯紀錄顯示，被告乙○○使用之0000000000號行動電話於92年8月8日上午6時59分47秒發簡訊至證人丁○○所使用之0000000000號行動電話，丁○○使用之該行動電話於當日上午9時8分5秒發話至被告乙○○使用之0000000000號行動電話（前開偵卷第150頁、第151頁），顯見證人丁○○證稱：「於警方執行搜索時，被告乙○○傳簡訊告知有海洛因可前來拿取，再帶同警方赴約查獲」等語，與事實相符堪以採信。又證人戊○○即查獲警員於偵查具結證稱：「接到檢舉丁○○涉嫌施打毒品，經向板院申請搜索票，於92年8月8日上午7點10分至丁○○住處執行搜索」、「過程中，丁○○行動電話0000000000突有簡訊， 張嫌 稱可否放過他一馬，他可交出販毒上游綽號『光頭』男子，並稱該簡訊由『光頭』傳給他，內容：要貨嗎？中午十二時前聯絡，否則我要休息二天，經丁○○稱平時所施打之毒品係向該名『光頭』男子購得，並經丁○○主動要求帶同警前往中和景平路交易毒品，帶丁○○前往中和市○○路○○○巷口」、「到巷口時發現一名女子主動和丁○○對談，我們四個上前盤查，當時一旁有一名男子負責把風，經查為乙○○」等語（偵查卷第59頁背面至第60頁正面），核與證人丁○○警詢中證述之情節相符一致，而警方自被告龔絢莞身上查獲之白色粉末一包經法務部調查局鑑定之結果，確係第一級毒品海洛因，淨重0.34公克，有法務部調查局92年9月5日調科壹字第060007449號鑑定通知書一紙在卷可稽（92年度偵字第15238號卷第44頁），可見本件確係被告乙○○主動傳送簡訊通知丁○○前來購買海洛因，丁○○始配合警方與被告乙○○約定交付海洛因之時間地點。且證人丁○○於警詢即證稱：「當天是經警指示打電話給乙○○要進行毒品交易」等語（偵字第15240號卷第16頁正面），而依被告江東懋傳送簡訊給丁○○之內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡」等語，明確載明證人丁○○「要進貨時」應在中午前，並非指示證人丁○○「來取貨」，且毒品海洛因價值高昂，取得不易，被告乙○○以高價購得毒品海洛因，是否可能無故無償提供毒品海洛因予丁○○施用，若證人丁○○欲無償向被告乙○○索取毒品海洛因施用，衡情應是由丁○○主動向被告乙○○索取，被告乙○○理無於購得毒品海洛因後，主動以簡訊通知丁○○是否需要毒品海洛因施用之理，況依上揭被告乙○○及證人丁○○所使用之行動電話通聯紀錄所示，被告乙○○與證人丁○○於92年8月7日並無何通聯紀錄，被告乙○○儘可於丁○○前來向其索討時再行贈與即可，又何需勞駕其妻姐龔絢莞親自送去，甚且因見龔絢莞下樓久未返回，猶親自下樓查看，均有違常理，是證人丁○○於本院前審審理改稱：「當天乙○○只是要送我毒品施用」云云，要屬迴謢被告乙○○而為附和之詞，實無足採，而被告乙○○所辯：「是要將毒品海洛因贈與丁○○，通知其來取貨」云云，則係卸責之詞，不足採信。而且，證人丁○○與被告並無任何糾紛或不愉快，業據被告陳明在卷（原審卷第152頁），兼以本案件之緣起，並非警察主動要求證人丁○○供出販毒者，而係警察對證人丁○○有合法之搜索票，搜索過程證人丁○○之行動電話響起，而從行動電話之簡訊得知上情，經證人丁○○陳明主動願意供出販毒者，是此項吸毒者指出販毒者之警詢，其緣起與一般警察主動要求授意不同，更且被告既然陳明證人丁○○與其無糾紛或者不愉快，證人丁○○於警詢之陳述即無任意誣指之可能，其可信度甚高。綜上，證人丁○○於警詢中之證言雖與審判中不符，然其於司法警察調查中所為之陳述與事實證據相符而具有可信特別情況，且為被告乙○○犯罪事實之存否所必要，合於刑事訴訟法第159條之2之情形，其於警詢之陳述得為證據。至於證人丁○○陳稱警方查獲之前即曾多次向被告乙○○購買海洛因云云，則乏佐證，尚難憑信。
㈣、證人即查獲警員戊○○及 胡明德 （改名丙○○）於偵查證稱：「接到檢舉丁○○涉嫌施打毒品，經向板院申請搜索票，於92年8月8日上午7點10分至丁○○住處執行搜索，過程中，丁○○行動電話0000000000突有簡訊，張嫌稱可否放過他一馬，他可交出販毒上游綽號光頭男子，並稱該簡訊由光頭傳給他，內容：「要貨嗎？中午十二時前聯絡，否則我要休息二天」，經丁○○稱平時所施打之毒品係向該名光頭男子購得，並經丁○○主動要求帶同警前往中和景平路交易毒品，帶丁○○前往中和市○○路○○○巷口，到巷口時發現一名女子主動和丁○○對談，我們四個上前盤查，當時一旁有一名男子負責把風，經查為乙○○」等語（偵字第15240號卷第59頁背面至第61頁背面）。
㈤、又經警帶同證人丁○○依約前往上揭被告江東懋住處樓下等候時，被告江東懋則指示同案被告龔絢莞將1包毒品海洛因置於其貼身上衣與胸罩之間，並囑其下樓交付予證人丁○○，惟尚未及交付即為警查獲，並自同案被告龔絢莞身上查獲毒品海洛因1包， 嗣復 經警在被告江東懋上揭住處查獲毒品海洛因6包、海洛因殘渣袋10只、電子磅秤1個、瞬間封口機一臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉1組等物，而經警將上揭查獲海洛因7包送請法務部調查局鑑定結果，發現確均係第一級毒品海洛因（其中自同案被告龔絢莞身上查獲之1包：淨重0.34公克、包裝重0.28公克；其餘6包：淨重計48.59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克，包裝重2.51公克），有該局92年9月5日調科壹字第060007449號及92年9月16日調科壹字第060007448號鑑定通知書各乙紙在卷可稽（偵字第15238號卷第44頁及偵字第15240號卷第198頁），另查扣之海洛因殘渣袋10只，經送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，有第一級海洛因成分（毛重計5.624公克），有該局94年6月27日管檢字第0940005465號檢驗成績書附卷可稽。
㈥、查證人丁○○係經警查獲施用毒品，於經警持搜索票搜索時適發現丁○○之上揭行動電話有不明簡訊紀錄，經被告丁○○告知係被告乙○○欲販賣第一級毒品海洛因之情，警方乃要求證人丁○○配合逮捕被告乙○○，證人丁○○因而依員警指示於當日上午9時8分零5秒許，撥打被告乙○○所使用之上開行動電話，向被告乙○○佯稱欲購買毒品海洛因，經被告乙○○允諾後，旋警員即帶同證人丁○○前往被告乙○○上揭住處樓下等候，是證人丁○○當日前往被告乙○○住處樓下等候，顯係如其於警詢時所述係欲進行毒品之交易，而非如被告乙○○及證人丁○○於本院前審所述，是因被告江東懋欲無償提供毒品海洛因予丁○○施用而前往，且查經警自被告江東懋住處查獲之上揭電子磅秤1個、瞬間封口機1臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉1組等物，此顯非單純供施用毒品海洛因所用之物，被告江東懋若非從事販賣毒品海洛因，何以經警查獲供販賣毒品海洛因所用之物，足見被告江東懋確有販賣毒品海洛因之犯意。
㈦、被告江東懋雖辯稱略以：「丁○○曾於案發前一天打電話給我說沒有毒品吸很難過，要我救他，我第二天買到毒品才發簡訊給他，伊並非主動打電話給丁○○的云云，惟依被告乙○○與證人丁○○所使用之上開行動電話門號之通聯紀錄所示，於92年8月1日至8月7日之間，並無任何發話或發簡訊之通話紀錄，直到92年8月8日上午6時59分47秒始有0000000000（被告乙○○所使用）發簡訊至0000000000（證人丁○○所使用）之通聯紀錄，有前開台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果在卷可稽，是被告江東懋所辯係丁○○先打電話給伊，要伊索取毒品施用云云，顯與事實不符，要屬被告江東懋圖卸刑責之詞，自不足採信。
㈧、被告乙○○之原審辯護意旨雖略稱：「被告乙○○係遭警方設計陷害」云云，惟警察機關偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查案件時，使用誘捕方式辦案，在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權保障下，非不得為之，所蒐集證據亦非不得採為論罪科刑依據，此種誘捕方式辦案可分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕﹔前者又稱陷害教唆，指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）引誘始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（91年台上字第1523號判決參照），此情形所取得證據並無證據能力﹔後者又稱機會教唆，指行為人原即有犯罪意思，其從事犯罪構成要件行為犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此情形之犯罪行為人本具有販賣毒品犯意，初非警察人員所造意，自得採為論罪科刑依據（90年度台上字第606號、第2972號、第4237號、第4038號、89年度台上字第5791號及87年度台上字第297號判決參照），查證人丁○○於上揭時地為警查獲涉嫌施用毒品犯行，適被告江東懋當天曾傳送上述欲販賣毒品海洛因之簡訊內容予證人丁○○，而為警發覺有異，證人丁○○因而於為警查獲時向警供述被告江東懋販賣毒品之情，為配合警方誘捕被告江東懋，以期人贓俱獲，經依警授意而以電話向被告江東懋佯稱欲購買毒品海洛因，並經被告江東懋應允約在其住處樓下交易，而查被告江東懋既原即具欲販售毒品海洛因予丁○○之犯意，此次丁○○配合警方佯欲向被告江東懋購買毒品海洛因，無非係為使被告江東懋原即具有之販賣毒品海洛因犯行提前浮現而已，自與陷害教唆不同。
㈨、按第一級毒品海洛因係政府列管之違禁物，查緝甚嚴，市場上取得不易，且依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣1千萬元以下罰金，處罰甚重，被告江東懋若無營利意圖，實無甘冒被查獲而涉犯販賣毒品重罪並受重罰之理，且販賣毒品因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告江東懋實無任意將毒品海洛因讓與他人之可能，是被告江東懋欲販賣第一級毒品海洛因予丁○○，顯有從中獲取利益甚明。
㈩、綜上，被告江東懋辯稱並無販賣毒品海洛因犯行，或者係轉讓毒品，或提供毒品「救」丁○○等詞，均與常理以及證據不符，尚非可採。事實上，本案件卷存之證據，證人丁○○於警詢陳述多次向被告購買毒品（偵卷第20頁），期間自83年1月至92年8月並非僅僅本件認定之販賣毒品未遂，只因全部卷證僅有丁○○於警詢之陳述，以及不能如同此次查獲狀態之簡訊通訊內容明確（卷附簡訊相片），僅能確認被告乙○○使用之0000000000號行動電話與證人丁○○所使用之0000000000號行動電話有多次通話或簡訊記錄（詳細資料見15240號偵查卷第80頁至第192頁，紅筆標示之多筆通訊資料），是被告於原審辯稱僅於當天第一次（原審卷第144頁），與證據並不相符，本件因證據裁判原則，以及依據最高法院不得以吸毒者一項證明力薄弱之陳訴認定販賣毒品重罪之見解，與丁○○所為被告連續販毒之陳述又係審判程序以外之陳述，僅認定對被告最有利之當日被查獲販賣未遂罪，對被告係採嚴格證據審查法則，係對被告憲法訴訟權利之保障。至於被告於上訴答辯狀（本院前審卷第67頁至第73頁）所為記載，均與前述明確之事實證據不符，亦無從解釋其如為單純之吸毒者，何須持有被查獲之前述毒品海洛因6包、海洛因殘渣袋10只、電子磅秤1個、瞬間封口機一臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉1組等物，是本件事證明確，被告乙○○犯行，應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、查行為人本有意遂行犯罪行為，適受司法警察官誘發而實行犯罪行為，行為人既已著手其原所欲遂行犯罪行為，因發生意外障礙，未能達成預期犯罪結果，應令負未遂之責（87年度台上字第3206號判決、90年度台上字第4038號判決及91年度台上字第1578號判決意旨）。
㈡、本件經警查獲丁○○施用第一級毒品海洛因，發現被告江東懋曾傳送欲販賣毒品海洛因之簡訊內容予丁○○，嗣丁○○受警員授意，打電話予被告江東懋佯稱欲購買毒品海洛因，被告江東懋因而遂行其原欲販賣毒品海洛因之犯意，即與丁○○約定在其住處樓下交易，並因而經警自受被告江東懋指示攜帶毒品海洛因前來之同案被告龔絢莞身上查獲毒品海洛因1包，並自被告江東懋上揭住處查獲毒品海洛因6包及其所有供販賣毒品海洛因所用之電子磅秤等物，被告江東懋顯已基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而著手施行販賣第一級毒品之犯行，惟因此次犯行係因證人丁○○配合警員查緝而向被告江東懋佯稱欲購買，證人丁○○並無購買毒品之真意，加以被告江東懋此次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予丁○○，是自難認該次販賣犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。
㈢、被告江東懋行為後，毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行，就第4條販賣毒品部分僅增列第4項販賣第四級毒品之規定，而將未遂犯移至第6項規定，其就關於販賣第一級毒品之犯罪構成要件及法定本刑均未修正，自無新舊法適用比較之問題。核被告江東懋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪，被告江東懋販賣毒品海洛因前之持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣高度行為所吸收不另論罪。被告乙○○上開犯行，僅成立未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。
而龔絢莞明知乙○○欲交付予丁○○之物乃第一級毒品海洛因，雖不知乙○○與丁○○間係買賣關係，仍依乙○○指示將該包海洛因置於貼身上衣與胸罩間，持往臺北縣中和市○○路○○○巷口準備交付予丁○○，即被告江東懋係利用無販賣毒品犯罪意思之龔絢莞實施犯罪行為，為間接正犯（89年度台上字第5772號判決參照）。
㈣、原審認被告江東懋犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告江東懋係基於單一販賣第一級毒品犯意而為本件犯行，自無與不知被告江東懋與證人丁○○間有買賣毒品關係，而僅基於轉讓第一級毒品犯意之同案被告龔絢莞間具有犯意聯絡及行為分擔，原審認被告江東懋就同案被告龔絢莞所犯轉讓第一級毒品未遂罪，同應負共犯之責，尚有未洽。㈡、扣案之含有第一級毒品海洛因之殘渣袋係10只，原審認僅8只，與事實不合。㈢、另扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙7張（計重2.79公克）、行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）1具、電子磅秤1個、瞬間封口機1臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉乙組等物，係供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原審僅認自同案被告龔絢莞身上查獲之包裝袋1張屬供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，而依法宣告沒收，就扣案被告乙○○供聯絡買賣毒品海洛因所用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）1具部分，並未說明何以不予宣告沒收，而就其餘物品部分，則依被告江東懋供述係其施用毒品所用或為電鍍工廠所用，即認非供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，不予宣告沒收，亦有未洽。以上原審判決於關於被告江東懋部分，尚有未洽，是被告江東懋上訴意旨否認犯罪，固非可採，惟原判決關於被告乙○○部分既有可議，自應予以撤銷改判。
㈤、爰審酌被告乙○○之素行，犯罪動機、目的、手段，販賣海洛因毒品對國民健康及社會治安所產生之危害甚鉅，然本件被查獲狀態之販賣數量為0.34公克，次數僅一次，且尚屬未遂階段及犯罪後之態度等一切情狀，以及最高法院類似情節，即警察囑吸毒者聯繫販毒者查獲，判決販賣第一級毒品未遂確定之案件與刑度（93年度台上字第6978號處有期徒刑捌年、93年度台上字第5348號處有期徒刑柒年貳月、93年度台上字第5171號處有期徒刑柒年貳月、92年度台上字第6859號處有期徒刑柒年、91年度台上字第5720號處有期徒刑柒年陸月），量處有期徒刑柒年。扣案之第一級毒品海洛因7包（其中自同案被告龔絢莞身上查獲之1包：淨重0.34公克；其餘6包：淨重計48.59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克）及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋10只（殘渣袋與海洛因殘渣本身已無法分離），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之；扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙7張（計重2.79公克）、行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）1具、電子磅秤1個、瞬間封口機1臺、攪拌機1臺、酸鹼度測試筆1組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉1組等物，均係供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；另扣案之安非他命2包（分別毛重11.4公克及17.4公克）、Ｋ他命1包（毛重5.2公克）、注射針筒1支、酒精燈1個等物，雖係被告乙○○所有，惟與被告乙○○所為本件犯行無涉，而扣案之證人丁○○所使用之行動電話（國際牌；內含門號0000000000SIM卡一張）1具，亦非被告乙○○供犯本件犯行所用之物，均無從宣告沒收，附此敘明。
㈥、本件被告與辯護人均不否認被告所為係犯罪（僅辯解稱係轉讓第一級毒品），而本案件已確實依據最高法院發回要旨，傳訊相關證人進行詰問調查證據後，詳細敘明理由於判決（前審判決分別僅8、11頁，本件判決為17頁），並採嚴格證據裁判審查原則，且量處法定之最低度刑，至盼能及早判決確定，以彰顯司法公信與公平正義。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第26條前段，判決如
主文。本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年3月7日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國95年3月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。