臺灣高等法院94年度上更(一)字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第3號刑事判決

裁判日期：民國94年09月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第3號上訴人即被告甲○○選任辯護人王存淦律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院92年度訴字第2382號，中華民國93年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第15238號、第15240號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因柒包（其中壹包淨重零點叁肆公克；另陸包淨重計肆捌點伍玖公克，純度伍壹點玖柒％、純質淨重計貳伍點貳伍公克）及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋拾只，均沒收銷毀。扣案之包裝紙柒張（計重貳點柒玖公克）、門號0000000000行動電話（含SIM卡一張）壹具、電子磅秤壹個、瞬間封口機壹臺、攪拌機壹臺、酸鹼度測試筆壹組、分裝紙袋壹佰壹拾只、分裝夾鏈袋肆拾貳只、分裝杓管貳支及各式稀釋毒品糖粉壹組均沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有及販賣，其於民國（下同）
92年8月初某日，在臺北縣三重市天台戲院附近向綽號「阿南」不詳姓名年籍之成年男子，以新台幣（下同）12萬元之代價購得約1兩多之毒品海洛因後，除部分供己施用外，嗣竟萌生販賣第一級毒品海洛因之犯意，於92年8月8日上午6時59分47秒許，在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○號10樓住處，以其所使用之0000000000號行動電話（登記名義人為甲○○之妻姊 龔尹宣 ），傳送內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡，等你快，中午要，二天會關機，二天後才開機，朋友」之簡訊予 張國書 使用之0000000000號行動電話（登記名義人為 張國樑 ），告知張國書其有毒品海洛因，可在中午之前前來購買，惟因張國書適遭警持搜索票查獲施用毒品案件，警方發覺張國書之行動電話有不明簡訊紀錄，經張國書告知係甲○○欲販賣第一級毒品海洛因之情，警方乃要求張國書配合逮捕甲○○，張國書雖無購買海洛因之真意，惟依員警指示旋於當日上午9時8分零5秒許，以上開行動電話撥打甲○○所使用之上開行動電話，向甲○○佯稱欲購買約1千元至2千元不等金額之海洛因，經甲○○允諾後，即以分裝夾鏈袋分裝第一級毒品海洛因1小包（淨重0.34公克；包裝重0.28公克），再置於分裝紙袋內，而 龔絢莞 （業經判決確定）明知甲○○欲交付予張國書之物乃第一級毒品海洛因，其雖不知甲○○與張國書之間係買賣關係，仍依甲○○指示將該包海洛因置於貼身上衣與胸罩之間，持往交付在臺北縣中和市○○路○○○巷巷口等候之張國書，迨龔絢莞下樓準備將該包海洛因交付張國書而尚未交付之際，旋即遭埋伏之員警上前查獲，甲○○因見龔絢莞下樓後未返回住處下樓察看，經張國書向警員表示該人即係與其聯絡販賣毒品之甲○○，警方上前盤查甲○○，惟龔絢莞經警盤查時，向警方謊稱其並未住於該處，而係前來找管理員云云，經警方帶同龔絢莞、甲○○至上址地下一樓警衛室查證，適龔絢莞彎腰坐下時，藏放於貼身上衣與胸罩之間之毒品分裝紙袋外露，經警發現而當場查扣該包海洛因，嗣並於當日13時30分許，經甲○○同意搜索而在其上揭住處查獲第一級毒品海洛因6包（淨重計48.59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克，包裝重2.51公克）、海洛因殘渣袋10只（毛重計5.624公克）及甲○○所有供販賣第一級毒品海洛因所用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具、電子磅秤乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支、各式稀釋毒品糖粉乙組，暨安非他命2包（分別毛重11.4公克及
17.4公克）、Ｋ他命乙包（毛重5.2公克）、注射針筒乙支、酒精燈乙個等物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承有於上揭時地，以其所使用之0000000000號行動電話傳送內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡，等你快，中午要，二天會關機，二天後才開機，朋友」之簡訊予張國書使用之0000000000號行動電話，並於接獲張國書之來電後，委請同案被告龔絢莞交付海洛因予張國書，並為警自其住處查獲上揭毒品海洛因、攪拌機、分裝袋等物之事實，惟矢口否認有販賣毒品犯行，辯稱：92年8月7日張國書一直打電話來說他沒有毒品吸很難過，要伊救他，伊當時沒有貨，就跟他說有貨再打電話給他，所以第2天就傳簡訊給他，伊是要請他，並沒有和張國書談到錢的事情，不是要賣毒品給他，也沒有叫龔絢莞向張國書收錢，伊買海洛因都是要供己施用的，伊確無販賣毒品云云。惟查：
(一)被告甲○○於92年8月8日上午6時59分47秒許，在其上揭住處以0000000000號行動電話，傳送上述內容之簡訊予張國書使用之0000000000號行動電話，適張國書遭警持搜索票查獲施用毒品案件時，發覺張國書之行動電話有不明簡訊紀錄，警方遂要求張國書聯絡被告甲○○，張國書因而於當日上午
9時8分零5秒許，以其所有行動電話撥打被告甲○○所使用之上開行動電話，並依約前往被告甲○○住處樓下欲拿取毒品海洛因等情，業據證人張國書於警詢時及本院前審審理時證述在卷，並有0000000000號行動電話行動電話簡訊內容翻拍照片、0000000000號及0000000000號行動電話之臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果、通聯紀錄等在卷（見92年度偵字第15240號卷第22頁、第23頁、第82頁至第192頁），暨被告 江東懋 使用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具扣案可稽；至證人張國書雖於本院前審審理時證稱：（案發）前一天伊毒癮發作，打電話看江東懋可否就伊一下，他說他當時也沒有（毒品），若有的話，就發簡訊給伊，伊是要他請伊，沒有談到錢，他是伊很久的朋友，而且伊沒有錢等語（見本院上訴卷第116頁、第117頁），然查證人張國書於警詢時即證稱：當天伊是經警指示打電話給甲○○要進行毒品交易等語（見同上偵字第15240號偵查卷第16頁正面），而依被告江東懋傳送簡訊給張國書之內容為「要進貨在中午前，快跟我聯絡」等語，明確載明證人張國書「要進貨時」應在中午前，並非指示證人張國書「來取貨」，且查毒品海洛因價值高昂，取得不易，被告江東懋以高價購得毒品海洛因，是否可能無故無償提供毒品海洛因予張國書施用，實非無疑，且若證人張國書欲無償向被告江東懋索取毒品海洛因施用，衡情應是由張國書主動向被告江東懋索取，被告江東懋理無於購得毒品海洛因後，主動以簡訊通知張國書是否需要毒品海洛因施用之理（依上揭被告江東懋及證人張國書所使用之行動電話通聯紀錄所示，被告江東懋與證人張國書於92年8月7日並無何通聯紀錄），被告江東懋儘可於張國書前來向其索討時再行贈與即可，又何需勞駕其妻姐龔絢莞親自送去，甚且因見龔絢莞下樓久未返回，猶親自下樓查看，均有違常理，是證人張國書於本院前審審理時翻異前詞改稱當天甲○○只是要送伊毒品施用云云，要屬迴謢被告江東懋而為附和之詞，實無足採，而被告江東懋所辯是要將毒品海洛因贈與張國書，通知其來取貨云云，則係卸責之詞，不足採信。至證人張國書於警詢時證稱警方查獲之前即多次向江東懋購買毒品海洛因云云，則乏佐證，尚難採信。
(二)證人即查獲警員 陳冠宇 及 胡明德 於偵查時均到庭證稱：接到檢舉張國書涉嫌施打毒品，經向板院申請搜索票，於92年8月8日上午7點10分至張國書住處執行搜索，過程中，張國書行動電話0000000000突有簡訊， 張嫌 稱可否放過他一馬，他可交出販毒上游綽號「光頭」男子，並稱該簡訊由「光頭」傳給他，內容：「要貨嗎？中午十二時前聯絡，否則我要休息二天」，經張國書稱平時所施打之毒品係向該名「光頭」男子購得，並經張國書主動要求帶同警前往中和景平路交易毒品，帶張國書前往中和市○○路○○○巷口，到巷口時發現一名女子主動和張國書對談，我們四個上前盤查，當時一旁有一名男子負責把風，經查為甲○○等語（見同上偵字第15
240號偵查卷第59頁背面至第61頁背面），而經警帶同證人張國書依約前往上揭被告江東懋住處樓下等候時，被告江東懋則指示同案被告龔絢莞將1包毒品海洛因置於其貼身上衣與胸罩之間，並囑其下樓交付予證人張國書，惟尚未及交付即為警查獲，並自同案被告龔絢莞身上查獲毒品海洛因1包， 嗣復 經警在被告江東懋上揭住處查獲毒品海洛因6包、海洛因殘渣袋10只、電子磅秤乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉乙組等物，而經警將上揭查獲海洛因7包送請法務部調查局鑑定結果，發現確均係第一級毒品海洛因（其中自同案被告龔絢莞身上查獲之1包：淨重0.34公克、包裝重0.28公克；其餘6包：淨重計48.
59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克，包裝重2.51公克），有該局92年9月5日調科壹字第060007449號及92年9月16日調科壹字第060007448號鑑定通知書各乙紙在卷可稽（見92年度偵字第15238號卷第44頁及同上偵字第15240號偵查卷第198頁），另查扣之海洛因殘渣袋10只，經本院本審送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，有第一級海洛因成分（毛重計5.624公克），有該局94年6月27日管檢字第0940005465號檢驗成績書附於本院更（一）卷可稽，而查證人張國書係經警查獲施用毒品，於經警持搜索票搜索時適發現張國書之上揭行動電話有不明簡訊紀錄，經被告張國書告知係被告甲○○欲販賣第一級毒品海洛因之情，警方乃要求證人張國書配合逮捕被告甲○○，證人張國書因而依員警指示於當日上午9時8分零5秒許，撥打被告甲○○所使用之上開行動電話，向被告甲○○佯稱欲購買毒品海洛因，經被告甲○○允諾後，旋警員即帶同證人張國書前往被告江東懋上揭住處樓下等候，是證人張國書當日前往被告江東懋住處樓下等候，顯係如其於警詢時所述係欲進行毒品之交易，而非如被告江東懋及證人張國書於本院前審審理時所述，是因被告江東懋欲無償提供毒品海洛因予張國書施用而前往，且查經警自被告江東懋住處查獲之上揭電子磅秤乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉乙組等物，此顯非單純供施用毒品海洛因所用之物，被告江東懋若非從事販賣毒品海洛因，何以經警查獲此供販賣毒品海洛因所用之物，足見被告江東懋確有從事販賣毒品海洛因之犯意。
(三)至被告江東懋雖迭次辯稱張國書曾於案發前一天打電話給伊說沒有毒品吸很難過，要伊救他，伊第二天買到毒品才發簡訊給他，伊並非主動打電話給張國書的云云，惟依被告甲○○與證人張國書所使用之上開行動電話門號之通聯紀錄所示，於92年8月1日至8月7日之間，並無任何發話或發簡訊之通話紀錄，直到92年8月8日上午6時59分47秒始有0000000000（被告甲○○所使用）發簡訊至0000000000（證人張國書所使用）之通聯紀錄，有前開台灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果在卷可稽，是被告江東懋所辯係張國書先打電話給伊，要伊索取毒品施用云云，顯與事實不符，要屬被告江東懋圖卸刑責之詞，自不足採信。
(四)至被告甲○○於原審選任之辯護人雖為被告甲○○辯護稱被告甲○○係遭警方設計陷害云云，惟按警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據，惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕﹔前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（參照最高法院91年台上字第1523號判決），此種情形所取得之證據，並無證據能力﹔後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（參照最高法院90年度台上字第606號、90年度台上字第2972號、90年度台上字第4237號、90年度台上字第4038號、89年度台上字第5791號及87年度台上字第297號判決），查證人張國書於上揭時地為警查獲涉嫌施用毒品犯行，適被告江東懋當天曾傳送上述欲販賣毒品海洛因之簡訊內容予證人張國書，而為警發覺有異，證人張國書因而於為警查獲時向警供述被告江東懋販賣毒品之情，為配合警方誘捕被告江東懋，以期人贓俱獲，經依警之授意而以電話向被告江東懋佯稱欲購買毒品海洛因，並經被告江東懋應允約在其住處樓下交易，而查被告江東懋既原即具欲販售毒品海洛因予張國書之犯意，此次張國書配合警方佯欲向被告江東懋購買毒品海洛因，無非係為使被告江東懋原即具有之販賣毒品海洛因犯行提前浮現而已，自與陷害教唆有間。
(五)按第一級毒品海洛因係政府列管之違禁物，查緝甚嚴，市場上取得不易，且依毒品危害防制條例第4條第1項規定，販賣第一級毒品處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者得併科新臺幣
1千萬元以下罰金，處罰甚重，被告江東懋若無營利意圖，實無甘冒被查獲而涉犯販賣毒品重罪並受重罰之理，且販賣毒品因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告江東懋實無任意將毒品海洛因讓與他人之可能，是被告江東懋欲販賣第一級毒品海洛因予張國書，顯有從中獲取利益至為灼然。
綜上所述，被告江東懋上揭所辯並無販賣毒品海洛因犯行云云，要屬推諉卸責之詞，諉無足採，事證明確，被告甲○○犯行，應堪認定。
二、按偵查犯罪之官員用以逮補犯罪人之手段，有先教唆其犯罪，俟其著手於實行即逕行加以逮捕之方法，此即所謂陷害教唆，依此方式查獲之犯罪，受誘發而實行犯罪行為之人究有無罪責，雖有謂行為人係因受警誘發始實行犯罪行為，認不成立犯罪，然查若行為人本有意遂行犯罪行為，適受誘發而實行犯罪行為，於此情形下，行為人既已著手其原所欲遂行之犯罪行為，因發生意外之障礙，而未能達成預期之犯罪結果，自應令其負未遂之責（參照最高法院87年度台上字第3206號判決、90年度台上字第4038號判決及91年度台上字第1578號判決意旨）。查本件經警查獲張國書施用第一級毒品海洛因，而發現被告江東懋曾傳送上述欲販賣毒品海洛因之簡訊內容予張國書，嗣張國書受警員之授意，打電話予被告江東懋佯稱欲購買毒品海洛因，被告江東懋因而遂行其原欲販賣毒品海洛因之犯意，即與張國書約定在其住處樓下交易，並因而經警自受被告江東懋指示攜帶毒品海洛因前來之同案被告龔絢莞身上查獲毒品海洛因1包，並自被告江東懋上揭住處查獲毒品海洛因6包及其所有供販賣毒品海洛因所用之電子磅秤等物，被告江東懋顯已基於販賣第一級毒品海洛因之犯意而著手施行販賣第一級毒品之犯行，惟因此次犯行係因證人張國書配合警員查緝而向被告江東懋佯稱欲購買，證人張國書並無購買毒品之真意，加以被告江東懋此次販賣毒品之犯行，係在警方人員嚴密監控下，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，毒品亦尚未交付予張國書，是自難認該次販賣犯行業已達既遂之階段，而應認係屬未遂階段。被告江東懋行為後，毒品危害防制條例雖於92年7月9日修正公布，於93年1月9日施行，就第4條販賣毒品部分僅增列第4項販賣第四級毒品之規定，而將未遂犯移至第6項規定，其就關於販賣第一級毒品之犯罪構成要件及法定本刑均未修正，自無新舊法適用比較之問題，附此敘明。核被告江東懋所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪﹔至被告江東懋販賣毒品海洛因前之持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，自不另論罪。而被告甲○○上開犯行，僅成立未遂犯，應依刑法第26條前段規定減輕其刑。原審以被告江東懋上述犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告江東懋係基於單一販賣第一級毒品之犯意而為本件犯行，自無與不知被告江東懋與證人張國書間有買賣毒品關係，而僅基於轉讓第一級毒品犯意之同案被告龔絢莞間具有犯意聯絡及行為分擔，原審認被告江東懋就同案被告龔絢莞所犯轉讓第一級毒品未遂罪，同應負共犯之責，其論斷與法裡有違，自有未當；又扣案之含有第一級毒品海洛因之殘渣袋係10只，原審認僅有8只，核與事實不合，亦有未當；另扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙7張（計重2.79公克）、行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具、電子磅秤乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉乙組等物，係供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，原審僅認自同案被告龔絢莞身上查獲之包裝袋1張屬供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，而依法宣告沒收，就扣案被告甲○○供聯絡買賣毒品海洛因所用之行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具部分，並未說明何以不予宣告沒收，而就其餘物品部分，則依被告江東懋供述係其施用毒品所用或為電鍍工廠所用，即認非供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，不予宣沒收，其認定同有未當，是被告江東懋上訴意旨否認犯罪，固無理由，惟原判決關於被告甲○○部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告甲○○之素行，犯罪之動機、目的、手段，販賣海洛因毒品對國民健康及社會治安所產生之危害甚鉅，然本件販賣之數量為0.34公克，次數僅一次，且尚屬未遂階段及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑7年6月。
扣案之第一級毒品海洛因7包（其中自同案被告龔絢莞身上查獲之1包：淨重0.34公克；其餘6包：淨重計48.59公克，純度51.97%、純質淨重計25.25公克）及含有第一級毒品海洛因之殘渣袋10只（殘渣袋與海洛因殘渣本身已無法分離），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之；扣案之包裝毒品海洛因所用之包裝紙7張（計重2.79公克）、行動電話（國際牌GD88；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具、電子磅秤乙個、瞬間封口機乙臺、攪拌機乙臺、酸鹼度測試筆乙組、分裝紙袋110只、分裝夾鏈袋42只、分裝杓管2支及各式稀釋毒品糖粉乙組等物，均係供被告江東懋犯本件販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之；另扣案之安非他命2包（分別毛重11.4公克及17.4公克）、Ｋ他命乙包（毛重5.2公克）、注射針筒乙支、酒精燈乙個等物，雖係被告甲○○所有，惟與被告甲○○所為本件犯行無涉，而扣案之證人張國書所使用之行動電話（國際牌；內含門號0000000000SIM卡一張）乙具，亦非被告甲○○供犯本件犯行所用之物，均無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第26條前段，判決如
主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官吳敦
法官沈宜生法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國94年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第6項
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。