裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第751號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第751號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人鍾夢賢律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7067號）及移送併案審理（98年度偵字第12805號），本院判決如下：
主文乙○○犯非法持有刀械罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之武士刀貳把沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○於民國91年2月間某日之傍晚5、6時許，明知未經主管機關許可，不得持有管制刀械，竟基於非法持有刀械之犯意，未經許可，在高雄市鼓山區瑞豐夜市，以新臺幣（下同）800元購得具殺傷力之武士刀2把而持有之，並旋自瑞豐夜市攜帶上開武士刀回其址設高雄市左營區自助新村183之5號之住處內藏放。嗣於98年2月25日經警獲報前往上開住處搜索而查獲，並扣得上揭武士刀2把。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。
經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告乙○○、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告對於前揭犯罪事實迭於警詢、偵訊及審理時均坦認不諱，並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、本院98年度聲搜字第361號搜索票在卷為證（見警卷第12-22頁）。又扣案2把刀械經送鑑結果，為武士刀，屬管制刀械，亦有高雄市政府98年3月11日高市府警保字第0980014521號函暨所附高雄市政府刀械鑑驗小組工作鑑定結果紀錄表可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12805號卷，下稱偵一卷，第10-13頁），足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證既明，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更之可言（最高法院88年度臺上字第2968號判決參照）。查被告開始持有前揭武士刀2把之時間為91年間，雖係在95年7月1日刑法修正公布施行前，惟其持有行為繼續至98年2月25日，始為警查獲，則其持有行為之終了，既然在刑法修正公布施行後，就刑法部分，自無行為後法律變更可言。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項之非法持有刀械罪。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官就被告上開非法持有刀械犯行移送併辦部分，雖未據檢察官起訴，然此部分乃與起訴書所載犯罪事實同一，本院自得併予審究。另被告雖於準備程序及審理時均稱：武士刀是於91年2月間，約傍晚5、6點太陽下山後在瑞豐夜市買的，買完就帶回家等語明確（見本院98年度審訴字第1903號卷第16頁，本院卷第205-206頁），足見被告係於日落後在瑞豐夜市之公共場所攜帶扣案之武士刀2把，應構成同條例第15條第1、2款之非法攜帶刀械罪，然該罪之法定刑為
2年以下有期徒刑，屬最重本刑為1年以上三年未滿有期徒刑之罪，而刑法第80條第1項追訴權時效之期間，於被告行為後，業經修正，又95年7月1日修正後之刑法施行法第8條之1另定有：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」，考之立法理由係因現行刑法總則篇時效章關於追訴權時效及行刑權時效之規定，如經修正，將發生新舊法律變更之適用問題，為杜爭議及維護行為人、受刑人之利益，而採從輕原則，爰增設比較修正條文前後結果，適用最有利行為人之規定，足徵此乃特別規定而應優先適用之。本此，因刑法第80條、第83條關於追訴權時效期間及其停止原因等規定業已修正，其中修正後刑法第80條第1項之追訴權期間大幅拉長，較之修正前規定明顯不利於被告，惟修正後同法第83條放寬使追訴權時效消滅進行之事由，是有關追訴權時效之規定，修正前、後之刑法各自有較有利於被告之情形，揆諸前揭規定，經綜合比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，以修正前刑法第80條、第83條之整體規定對被告較為有利。故本件被告上開涉犯之非法攜帶刀械罪追訴權期間應依修正前刑法第80條第1項第3款，為5年。被告既於91年2月間已完成夜間於公共場所非法攜帶刀械之犯行，警方於98年2月25日方據報前往被告前揭住處查獲扣案武士刀，始悉上述非法攜帶刀械犯行，顯已逾追訴權時效，然此未經檢察官起訴，本院爰不另為免訴之諭知，附此敘明。爰審酌武士刀對人之生命與身體，乃具威脅性之武器，被告長期持有至為警查獲為止，其上開行為對社會具有潛在之危險性，行為固屬不該，惟念及被告並未持以犯罪，未生其他損害，又被告業已坦承犯行，堪認具有悔意，並斟酌被告犯罪手段和平以及知識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。扣案之武士刀2把為管制刀械已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告乙○○又於93年間，未經許可，在高雄市○○路某攤商處，購得如附表所示之長槍4支而持有之， 嗣同 於犯罪事實欄所載時、地經警查獲，並扣得如附表所示之物。因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨）。另槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列同條第1項所列槍枝者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人需對其所持有之物乃該條例第8條第1項、第4條第1項第1款所列可發射金屬具有殺傷力之空氣槍乙節，主觀上有所認識，並進而為之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力之槍砲，並無認識，即難以該罪相繩。
三、本案檢察官認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌，無非係以現場照片、扣案如附表所示槍枝4支、高雄縣政府警察局槍彈鑑定書為其主要論據。訊據被告固坦承有於93年間購得扣案槍枝4支，惟堅詞否認犯行，辯稱：伊係在跳蚤市場購入，是老闆說扣案槍枝合法， 伊才買 的，並不知道扣案槍枝具有殺傷力等語。
四、經查：
1、被告有於93年間，未經許可，在高雄市○○路某攤商處，購得如附表編號1-4所示槍枝4支而持有之，嗣於98年2月25日經警獲報前往其住處搜索而查獲，並扣得如附表所示之槍枝等情，業據被告所不爭，核與證人即陪同被告去購槍之友人甲○○於本院審理時之證述情節相符（見本院卷第107-10
9頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、本院98年度聲搜字第361號搜索票存卷可憑（見警卷第12-22頁），應堪認定。
2、扣案如附表所示之槍枝4支經分別送高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，均認屬氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，再經上開2鑑定機關以金屬彈丸測試結果，附表編號1所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量
0.88g之彈丸）最大發射速度為分為185、184公尺/秒，計算其動能各為15、14焦耳，換算其單位面積動能分別為53、49焦耳/平方公分；附表編號2所示槍枝之彈丸（高雄縣政府警察局以直徑5.53mm、重量0.7g之彈丸，內政部警政署刑事警察局則以直徑5.5mm、重量0.69g之彈丸）最大發射速度分為179、182公尺/秒，計算其動能均為11焦耳，換算其單位面積動能各為45、46焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量0.88
g之彈丸）最大發射速度分為140、134公尺/秒，計算其動能為8.6、7.9焦耳，換算其單位面積動能分別為30、27焦耳/平方公分；附表編號4所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量0.88g之彈丸）最大發射速度分為
165、161公尺/秒，計算其動能均為11焦耳，換算其單位面積動能均為38焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層，有高雄縣政府警察局98年3月17日高縣警鑑字第0980074967號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第0980107903號函在卷足憑（見偵一卷第5-9頁，本院卷第64-65頁）。
是扣案如附表所示之4支空氣槍應均具殺傷力，自屬無疑。
3、至辯護人辯稱被告所持有之子彈係塑膠BB彈，非金屬彈丸，鑑定單位以金屬彈丸測試，顯有疑問。又殺傷力之鑑定標準，應隨送鑑槍枝之長短有所不同，鑑定單位上開鑑定結果未能考量此點，亦有違誤云云。查殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可射入人體皮肉層之動能為基準，有司法院81年6月11日（81）院臺廳二字第06985號函附卷可按（見本院卷第163-164頁），而現行法規對於「最具威力的適當距離」尚乏明文，高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局及法務部調查局等職司鑑定槍枝有無殺傷力之機關，遂參酌上開標準，以及日本科學警察研究所就殺傷力之相關數據研究結果，以彈速測定儀置於槍口前方50至200公分處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能，有內政部警政署刑事警察局98年10月23日刑鑑字第0980136164號函暨所附測速過程圖、法務部調查局98年12月28日調科參字第09800626020號鑑定通知書為證（見本院卷第72-73、91-9
6頁）。本院審酌上開鑑定機關之測定槍枝發射彈丸最具威力的適當距離，既非全無所據，且該些機關均具有鑑定槍枝殺傷力有無之專業能力，應認上揭鑑定機關以彈速測定儀置於槍口前方50至200公分處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能，以為槍枝之「最具威力的適當距離」自屬妥適，辯護人辯稱「最具威力的適當距離」應隨槍枝長短而有所不同云云，即非可採。再按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，對人體自具有殺傷力。換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度臺上字第5016號、98年度臺上字第6553號判決意旨參照）。查本院依辯護人之聲請，將附表所示之物均送往法務部調查局以被告所提供當初其自行購入供上開槍枝使用之塑膠BB彈丸試射，以鑑定附表編號1-4所示槍枝是否仍均具有殺傷力，經該局以該BB彈試射5發鑑定結果，附表編號1所示槍枝之單位面積動能依序為15.516、14.999、12.684、15.179、14.565焦耳/平方公分；附表編號2所示槍枝之單位面積動能依序為19.086、20.446、20.402、21.134、19.061焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之單位面積動能依序為12.529、11.764、12.256、12.401、12.177焦耳/平方公分：附表編號4所示槍枝之單位面積動能依序為13.400、13.760、13.995、13.870、14.194焦耳/平方公分，則除附表編號2所示槍枝之單位面積動能曾有2次試射超過20焦耳/平方公分外，其餘3次試射及附表編號1、3、4所示槍枝5次試射結果單位面積動能均未達20焦耳/平方公分，固有法務部調查局上揭鑑定通知書可佐。惟本院前已敘明附表編號1-4所示槍枝經高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局以合適之金屬彈丸試射鑑定結果，單位面積動能均可超過20焦耳/平方公分。再法務部調查局實驗室另取適合之金屬材質球型彈丸（直徑6mm、重量0.83g）實際試射5發，附表編號1-4所示槍枝均能擊發，附表編號1所示槍枝之單位面積動能依序為44.452、41.022、38.061、
35.329、32.731焦耳/平方公分；附表編號2所示槍枝之單位面積動能依序為47.778、46.081、47.507、46.562、47.400焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之單位面積動能依序為17.740、22.977、21.417、22.901、21.569焦耳/平方公分：附表編號4所示槍枝之單位面積動能依序為33.136、32.444、32.525、31.675、31.540焦耳/平方公分，附表編號1-4所示槍枝之單位面積動能亦均超過20焦耳/平方公分（附表編號3所示槍枝之單位面積動能雖有1次測得17.740焦耳/平方公分，然其餘4次均超過20焦耳/平方公分，平均數額仍應認超過20焦耳/平方公分），此觀該局上開鑑定通知書說明甚詳，顯然附表編號1-4之槍枝確實只需依適當子彈測試結果，彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，從而揆諸上述最高法院判決要旨，附表編號1-4所示槍枝客觀上均具有殺傷力乙節，應可確認。辯護人辯稱高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局以金屬彈丸試射鑑定結果不正確，法務調查局以塑膠BB彈試射測定結果始可採云云，自非的論。
4、雖附表編號1-4所示槍枝客觀上均具有殺傷力，但查：一般持有具殺傷力之違禁槍枝者，隱之、藏之唯恐不祕，然本案被告是在高雄市○○路某攤商處公然購得附表編號1-4所示槍枝，業據證人甲○○證述甚詳（見本院卷第107-109頁），且自被告所提供該攤商於白天營業之照片觀之（見本院卷第33-34頁），亦可見該攤商的確公然陳列類似附表編號1-
4所示之槍枝供顧客選購，則以此情狀，一般人實難預見此類槍枝為管制物品。復佐以被告僅高職畢業（見警卷第2頁），於此之前並無任何犯槍砲刀械管制條例之罪之前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查，且卷內並無證據證明被告有槍砲之專業知識，足認被告並非從事槍枝鑑識之專業人士。而從事槍枝鑑定多年之專業人員，仍無法單從槍枝外觀獲知附表所示槍枝之殺傷力，否則前述鑑定單位即不需設置彈丸測速儀以測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能來斷定是否具殺傷力，那麼，一般人又有何能力能單從槍枝外觀判斷殺傷力？此乃當然之理。從而，本院同認被告亦不具任何辨識槍枝殺傷力之專業知識，應無法單從槍枝外觀判斷該槍枝有無殺傷力。是被告辯稱：不知附表編號1-4所示槍枝均有殺傷力，是店家說合法伊才買等語，核與常情無違。此外，被告不僅將附表編號1-4所示槍枝公然擺放在屋內櫃子上，並未刻意藏放，有現場蒐證相片足證（見警卷第19-20頁），而觀該些相片，更可見被告尚有其他刀劍類物品公然懸掛於櫃上（見警卷第19頁上方相片），與一般持有違禁槍枝、刀械者均會找尋隱蔽處所加以藏放之常態有悖，則被告主觀上是否知悉附表編號1-4所示槍枝均具有殺傷力，更屬有疑。而此正足徵被告辯稱附表所示物品均純當藝術品及在家把玩之用等語非虛。另外，被告固陳稱：伊買到附表所示槍枝後只曾在家對著鋁製飲料罐及木頭用塑膠BB彈試射，並未擊穿飲料罐，而木頭也只有輕微的凹陷等語（見警卷第4頁，本院98年度審訴字第1903號卷第16頁，本院卷第31頁），然衡之鋁製飲料罐質地並非堅硬，一般成年人皆可輕易加以破壞，附表編號1-4所示槍枝卻未能打穿，又觀被告用以試射之木頭標靶其上確實僅有輕微之BB彈形凹陷，亦有被告所提之照片為憑（見本院98年度審訴字第1903號卷第24頁），再參以上揭法務部調查局以精密儀器配合塑膠BB彈試射鑑定，也多呈單位面積動能未達20焦耳/平方公分之結果，應無從認定被告可自上開試射之行為，得知附表編號1-4所示槍枝均具有殺傷力。本案復查無被告有以上揭槍枝對其他材質之物品試射之情事，益徵被告主觀上是否知悉附表編號1-4所示之槍枝有殺傷力乙節，實有疑問。
五、綜上所述，被告客觀上固持有扣案如附表編號1-4所示之槍枝，惟檢察官所為之舉證，尚不足以證明被告主觀上知悉該些空氣槍具有殺傷力，自難認被告有何犯非法持有空氣槍之犯行，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。
肆、臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12805號函移送併案審理部分：被告乙○○於93年間，未經許可，在高雄市○○路某攤商處，購得如附表編號1-4所示之槍枝4支而持有之，嗣於犯罪事實欄所載時、地經警查獲。因認被告另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪嫌云云。惟查，本院既認本案起訴被告涉犯非法持有空氣槍部分應為無罪之諭知，詳如前述，即與併辦部分不生任何裁判上一罪或實質上一罪之法律上同一案件關係，是上述併辦部分即非在本院審理範圍之內，應退回檢察官另為適法之處理，末以敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第14條第3項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第十七庭審判長法官陳建和
法官陳君杰法官余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月4日
書記官吳書逸附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼──┤│1│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│2│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│3│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│4│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│5│大型狙擊鏡│1支│├──┼───────────────────┼──┤│6│瓦斯鋼瓶（小）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│7│瓦斯鋼瓶（中）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│8│瓦斯鋼瓶（大）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│9│打氣筒│1支│└──┴───────────────────┴──┘