裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1974號刑事判決
裁判日期：民國100年01月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1974號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告鍾積河選任辯護人鍾夢賢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第751號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第7067號；併辦案號：同上署98年度偵字第12805號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被訴非法持有空氣槍無罪部分，撤銷。
鍾積河非法持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣拾萬元，罰金部分如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。如附表所示空氣槍、大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物，均沒收。緩刑肆年，另向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實
一、鍾積河明知具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制持有之物，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國93年間某日，在高雄市○○路某攤商處，購得如附表編號1-4所示具有殺傷力之空氣槍4支，及可提供該空氣槍發射使用如附表編號5-
9所示大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物而持有之，並將上開空氣槍等物置於其位於高雄市左營區自助新村183之5號住處內。嗣經警獲報而持臺灣高雄地方法院搜索票，於98年2月25日10時30分許，前往鍾積河上址住處執行搜索，而查扣得如附表所示空氣槍、大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、證據能力：
㈠、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。
1、本件卷附高雄縣政府警察局98年3月17日高縣警鑑字第0980074967號槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然高雄縣政府警察局係臺灣高雄地方法院檢察署關於槍彈鑑定之概括選任鑑定機關，此有臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函附之「臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
2、本件卷附內政部警政署刑事警察局98年8月26日刑鑑字第0980107903號函附槍枝鑑定結果、98年10月23日刑鑑字第0980136164號函附槍枝鑑定及測速過程圖，及法務部調查局98年12月28日調科參字第09800626020號鑑定通知書，均係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈡、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院審酌該書證作成時之客觀情狀，並無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據被告鍾積河固坦承有於93年間，在高雄市○○路某攤商處，購得如附表編號1-4所示空氣槍4支，及可提供該空氣槍發射使用如附表編號5-9所示大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物而持有之，並將上開空氣槍等物置於其位於高雄市左營區自助新村183之5號住處內。嗣於上開時、地。經警持法院搜索票執行搜索，而查扣得如附表所示空氣槍、大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物之事實，惟否認非法持有具有殺傷力空氣槍犯行，辯稱：扣案空氣槍係伊在跳蚤市場購入，是老闆說扣案槍枝合法，伊才買來要射BB彈，伊不知扣案空氣槍具有殺傷力云云。經查：
㈠、被告鍾積河有於上開時、地，購得如附表所示空氣槍、大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物，嗣於上開時、地經警執行搜索而查扣等情，業據被告所坦認，並經證人即陪同被告前往購買上開扣案空氣槍等物之友人 王寶華 於原審證述在卷（見原審751號卷第107-109頁），並有高雄市政府警察局三民第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、原審法院98年度聲搜字第361號搜索票可憑（見警卷第12-22頁），應堪認定。
㈡、扣案如附表編號1-4所示空氣槍4支，經查獲警方及原審分別送請高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定，均認屬氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力，再經上開2鑑定機關以金屬彈丸測試結果，附表編號1所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量0.88g之彈丸）最大發射速度為分為185、184公尺/秒，計算其動能各為15、14焦耳，換算其單位面積動能分別為53、49焦耳/平方公分；附表編號2所示槍枝之彈丸（高雄縣政府警察局以直徑5.53mm、重量0.7g之彈丸，內政部警政署刑事警察局則以直徑5.5mm、重量0.69g之彈丸）最大發射速度分為179、182公尺/秒，計算其動能均為11焦耳，換算其單位面積動能各為45、46焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量0.88g之彈丸）最大發射速度分為
140、134公尺/秒，計算其動能為8.6、7.9焦耳，換算其單位面積動能分別為30、27焦耳/平方公分；附表編號4所示槍枝之彈丸（上開2鑑定機關均以直徑6mm、重量0.88
g之彈丸）最大發射速度分為165、161公尺/秒，計算其動能均為11焦耳，換算其單位面積動能均為38焦耳/平方公分。而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以進入人體皮肉層，有高雄縣政府警察局98年3月17日高縣警鑑字第0980074967號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局98年
8月26日刑鑑字第0980107903號函在卷足憑（見7067號偵卷第8-12頁，原審751號卷第64-65頁）；又按殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可射入人體皮肉層之動能為基準，有司法院81年6月11日（81）院臺廳二字第06985號函附卷可佐（見原審751號卷第163-164頁），又現行法規對於「最具威力的適當距離」尚乏明文，高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局及法務部調查局等職司鑑定槍枝有無殺傷力之機關，遂參酌上開標準，以及日本科學警察研究所就殺傷力之相關數據研究結果，以彈速測定儀置於槍口前方50至200公分處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能，有內政部警政署刑事警察局98年10月23日刑鑑字第0980136164號函暨所附測速過程圖、法務部調查局98年12月28日調科參字第09800626020號鑑定通知書為證（見原審751號卷第72-73、91-96頁），經審酌上開鑑定機關之測定槍枝發射彈丸最具威力的適當距離，既非全無所據，且該些機關均具有鑑定槍枝殺傷力有無之專業能力，應認上揭鑑定機關以彈速測定儀置於槍口前方50至200公分處測得發射彈丸速度後換算發射彈丸單位面積動能，以為槍枝之「最具威力的適當距離」自屬妥適，足徵扣案如附表所示之4支空氣槍應均具殺傷力無疑。被告辯護人於本院聲請再向內政部警政署函查所謂「最具威力的適當距離」是否隨槍枝長短而有所不同（見本院卷第27之1、32-33、48頁），惟此部分待證事實業已明確（如上所述），依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，本院認為此調查已無必要，附此敘明。
㈢、按空氣槍若以適合之彈丸射擊，其彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，對人體自具有殺傷力。換言之，鑑定槍枝殺傷力之有無，若依適當子彈測試結果認具有殺傷力，即足當之（最高法院99年度台上字第5016號、98年度台上字第6553號判決意旨參照）。又原審將附表編號1-4所示槍枝送往法務部調查局，以被告所提供當初其自行購入供上開槍枝使用之塑膠BB彈丸試射，以鑑定附表編號1-4所示槍枝是否仍均具有殺傷力，經該局以該BB彈試射5發鑑定結果，附表編號1所示槍枝之單位面積動能依序為15.516、14.999、12.684、15.179、14.565焦耳/平方公分；附表編號2所示槍枝之單位面積動能依序為19.086、
20.446、20.402、21.134、19.061焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之單位面積動能依序為12.529、11.764、12.2
56、12.401、12.177焦耳/平方公分：附表編號4所示槍枝之單位面積動能依序為13.400、13.760、13.995、13.870、
14.194焦耳/平方公分，則除附表編號2所示槍枝之單位面積動能曾有2次試射超過20焦耳/平方公分外，其餘3次試射及附表編號1、3、4所示槍枝5次試射結果單位面積動能均未達20焦耳/平方公分，固有法務部調查局上揭鑑定通知書可佐。惟附表編號1-4所示槍枝經上開高雄縣政府警察局、內政部警政署刑事警察局，各以合適之金屬彈丸試射鑑定結果，單位面積動能均可超過20焦耳/平方公分。再法務部調查局實驗室另取適合之金屬材質球型彈丸（直徑6mm、重量0.83g）實際試射5發，附表編號1-4所示槍枝均能擊發，附表編號1所示槍枝之單位面積動能依序為44.452、41.022、38.061、35.329、32.731焦耳/平方公分；附表編號
2所示槍枝之單位面積動能依序為47.778、46.081、47.507、46.562、47.400焦耳/平方公分；附表編號3所示槍枝之單位面積動能依序為17.740、22.977、21.417、22.901、21.569焦耳/平方公分：附表編號4所示槍枝之單位面積動能依序為33.136、32.444、32.525、31.675、31.540焦耳/平方公分，附表編號1-4所示槍枝之單位面積動能亦均超過20焦耳/平方公分（附表編號3所示槍枝之單位面積動能雖有
1次測得17.740焦耳/平方公分，然其餘4次均超過20焦耳/平方公分，平均數額仍應認超過20焦耳/平方公分），此觀該局上開鑑定通知書說明甚詳，顯然附表編號1-4之槍枝確實只需依適當子彈測試結果，彈丸單位面積動能可達足以進入人體皮肉層之20焦耳／平方公分以上，依據上述最高法院判決要旨，附表編號1-4所示空氣槍客觀上堪認均具有殺傷力。
㈣、被告鍾積河為警查獲後雖堅稱其不知附表編號1-4所示槍枝均有殺傷力云云。然槍砲彈藥刀械管制條例所謂之殺傷力，依據一般人民日常生活與語言經驗，應能理解係指彈丸擊中人體可對皮膚造成穿透性傷害。揆諸現行司法審判實務，亦係以其在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為槍械具殺傷力之基準。而槍、彈殺傷力之有無，於刑事犯罪上原即是以專業鑑定機關本於專業鑑定之結果而為認定，行為人於持有槍、彈時，當無自行送鑑定槍、彈殺傷力之可能，則被告固僅高職畢業（見警卷第2頁），於本案之前並無曾犯槍砲刀械管制條例之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表），但無從僅以被告並非從事槍枝鑑識之專業人士，而從事槍枝鑑定多年之專業人員，仍無法單從槍枝外觀獲知附表所示槍枝之殺傷力等情，因而遽認其對於扣案空氣槍即無具殺傷力之主觀認識（最高法院99年度台上字第5944號判決要旨參照）。又參以被告所供：伊買到附表所示槍枝後，只曾在家對著鋁製飲料罐及木頭用塑膠BB彈試射，並未擊穿飲料罐，而木頭也只有輕微的凹陷（見警卷第4頁，原審1903號卷第16頁，原審751號卷第31頁），及其於原審提出之照片（原審1903號卷第24頁）等情，則衡諸一般成年人認知之常情，被告主觀上顯知扣案空氣槍改以金屬彈丸裝填擊發，自會造足以進入人體皮肉層之具有殺傷力程度。至於扣案空氣槍係被告在攤商公然購得（有被告提出攤商營業照片，見原審751號卷第33-34頁），及被告將之置於住處屋內櫃子上（有現場蒐證相片，見警卷第20頁），均屬被告當時此等作為之個人考量，無從作為其就扣案空氣槍並無殺傷力認知之有利認定。
㈤、被告鍾積河所辯上情，係屬卸責之詞，不足採信。被告上開非法持有扣案空氣槍犯行，事證明確，均可認定。
三、核被告鍾積河所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有空氣槍之罪。又按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例修正第8條規定，業已增訂第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，並於100年1月5日以總統府華總一義字第09900358611號公布，同年0月0日生效。則參以被告持有扣案空氣槍，並未持以另犯他案，且置於住處屋內而為查獲，被告之前並無曾犯槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表）等情，足徵被告所犯上開之罪情節輕微，爰依上開規定減輕其刑。至於臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第12805號函送原審併案審理部分，核與被告所犯上開之罪，係屬犯罪事實同一之案件，附此敘明。
四、原判決關於被告鍾積河非法持有空氣槍部分，未予詳查上開事證，遽為無罪之判決，自有未合。原審公訴人執此上訴，指摘原判決關於此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。審酌被告未經許可持有扣案空氣槍，對社會治安危害之程度，其持有期間及數量之犯罪手段、情節，其坦承持有之犯後態度，及其係高職畢業之智識程度（見警卷第2頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，及諭知併科罰金部分，如易服勞役以新臺幣1千元折算1日之折算標準。又扣案之如附表編號1-4所示具殺傷力之空氣槍，均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；另扣案如附表編號5-9所示大型狙擊鏡、瓦斯鋼瓶、打氣筒等物，係供被告持有之上開空氣槍發射所用（業據被告 陳明 在卷），並有前開槍彈鑑定書可憑，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。末查被告前於82年間因故意犯麻醉藥品管理條例案件罪，經原審法院判處有期徒刑8月確定，於83年12月26日縮刑期滿，被告於執行完畢後5年以內，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第17-18頁），因一時失慮觸犯刑章，又經本件偵、審程序及論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑4年。復為加強被告守法觀念促其能記取教訓，能於緩刑期間內深知戒惕，併依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，以啟自新。又刑法第74條第2項第5款原規定所稱之「地方自治團體」，雖於被告行為後之98年9月1日，修正生效為「政府機關」，並增列「政府機構」（即政府機關於其權限、職掌範圍內所設立之附屬機構，於組織上並非機關或其內部單位，惟亦常有接受義務服務之需求，爰予增列）及行政法人等，因此係屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及機關團體之需求，妥為指定，而緩刑之宣告，應適用新修正之規定，尚無涉及新舊法之比較，附此敘明。
五、原判決關於被告鍾積河非法持有刀械部分，業經原審判處拘役50日，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正後（100年1月5日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第
2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第38條第1項第
1款、第2款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年1月11日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月12日
書記官陳金卿附表：
┌──┬───────────────────┬──┐│編號│物品名稱│數量│├──┼───────────────────┼──┤│1│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│2│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│3│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│4│空氣長槍（管制編號：高鑑0000000000號）│1支│├──┼───────────────────┼──┤│5│大型狙擊鏡│1支│├──┼───────────────────┼──┤│6│瓦斯鋼瓶（小）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│7│瓦斯鋼瓶（中）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│8│瓦斯鋼瓶（大）│1瓶│├──┼───────────────────┼──┤│9│打氣筒│1支│└──┴───────────────────┴──┘附錄本件判決論罪科刑法條：
修正後（100年1月5日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。