裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第1333號民事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：撤銷股東會決議等
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第1333號原告丁○○訴訟代理人 張睿文 律師
國霖投資股份有限公司兼上一人法定代理人丙○○前列二人共同訴訟代理人 郭嵩山 律師
郭玉瑾 律師被告甲○○
乙○○戊○○前列三人共同訴訟代理人 李永然 律師
陳曉祺 律師前一人複代理人 張毓容 律師上列當事人間撤銷股東會決議事件，本院於99年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之先位及備位之訴均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上理由
一、按股東會之召集程序或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起30日內，訴請法院撤銷其決議。提起撤銷決議之訴之原告，在起訴時須具有股東身分，其當事人之適格，始無欠缺，且出席之股東，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不得提起，公司法第189條、最高法院57年度台上字第3381號判例、最高法院72年9月6日第9次民事庭會議決議載明斯旨。查系爭股東臨時會於98年6月18日召開，原告親自出席該股東會，並已就系爭股東臨時會之召集程序及決議方法當場表示異議，原告仍為國霖公司股東，持股149萬5000股，約佔發行股份總數24.9％，因此，原告於系爭股東臨時會召開之30日內提起本件訴訟，自符合前揭規定，合先敘明。
二、依據最高行政法院92年度判字第833號判決要旨，以公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，倘已准予登記後，如發現股份有限公司之決議有程序上違法事項，則須俟股東依行為時公司法第190條訴請其撤銷其決議判決確定後，始得由主管機關撤銷該項登（見本院卷第189頁），因此，主管機關對於公司登記事項之審查係採形式審查，系爭股東臨時會之決議不成立，主管機關將撤銷國霖投資股份有限公司（下稱國霖公司）新任董、監事登記，則原告自將回復為國霖公司董事長身分，有即受確認判決之法律上利益存在，原告提起備位之訴，自屬有受確認判決之法律上利益。
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：㈠被告甲○○於民國（下同）98年6月18日下午2點召開之國霖公
司98年度股東臨時會（以下簡稱系爭股東會）有關修正章程增訂持有上市公司股權之股票及表決權，須經董事會決議始能執行、全面改選董事、監察人議案等三項決議，原告已當場出席並表示異議並於臨時股東會決議後30日內提起本訴，自已符合公司法第189條之規定，而前揭股東會決議有召集程序之違法，並請求如先位聲明：
⒈國霖公司董事會已於98年5月29日臨時董事會表明：為符合公
司法第172條之規定及國霖公司先前對經濟部之陳報，故將於98年6月30日召開股東常會，並於98年5月31日登報公告股東常會日期、議程及停止過戶期間等；另該次股東常會開會通知書亦已依法寄出。準此，國霖公司並無董事會不為召集或不能召集股東會之情事，並不符合少數股東自行召集股東會之要件。⒉系爭股東臨時會於98年6月18日召開，依公司法第172條第2項
之規定，至遲應於同年6月7日寄發開會通知。查原告於6月10日收受被告甲○○寄發之開會通知，該開會通知上所載之日期雖為98年6月6日，依據民法總則之規定，應於98年6月7日寄交，惟被告甲○○實際交寄日期為98年6月9日，此有中華郵政公司網路郵局查詢頁面可稽如原證13，故被告甲○○「未依法定期間寄發開會通知」予國霖公司之股東。再者，依據經濟部93年6月4日經商字第09302084840號函釋意旨，「股東會召集通知應依停止過戶前股東名簿上所載之住址」發送召集開會之通知，始生效力。被告甲○○明知原告於國霖公司股東名簿所載之地址為台北市○○○道○段○○巷3之1號，然而被告甲○○不向該地址寄發開會通知，卻以台北縣中和市○○路○○○號2樓為寄發地址，有召集程序之違法。
⒊按股東名簿記載之變更，於股東臨時會開會前15日內不得為之
，公司法第165條第2項定有明文，而國霖公司章程第8條亦有相同之規定。查被告甲○○既擬召集股東臨時會，自應依法令及章程規定通知國霖公司停止辦理股東過戶之申請，並對外公告國霖公司停止過戶之期間。詎料，被告甲○○均未曾為通知及公告之作為，故系爭股東臨時會之召集程序有違反法令之瑕疵而應予撤銷。
⒋被告甲○○為改選董事、監察人而向經濟部申請許可自行召集
國霖公司之股東臨時會，經濟部亦係以該事由許可被告甲○○自行召集係爭股東臨時會，詎料被告甲○○竟擅自「提出修改章程之議案」，並強行議決通過，顯已逾越許可範圍，自非適法。
㈡國霖公司董事會不為召集或不能召集股東會之情事，經濟部竟
以98年6月6日經授中字第09832382810號函許可被告甲○○自行召集股東臨時會，違反依法行政及比例原則。經濟部先命國霖公司檢送相關文件，待國霖公司依其指示為文件之送達後，經濟部竟又違法作成前揭處分，該處分亦悖於信賴保護及禁反言之法理。經濟部許可被告甲○○自行召集股東會之處分，因具有重大明顯之瑕疵而為無效。查國霖公司資本額僅6000萬元，負債高達2億4千9百49萬4605元，累計虧損高達2億8千1百91萬1870元，資產淨變現價值僅有2千6百73萬4599元，公司資產顯然不能抵償債務，依公司法第211條第2項規定，董事會應即聲請公司破產，董事會未為聲請時，股東會亦應決議為破產之聲請；依經濟部71年5月6日商15227號函意旨，公司需改善至實際資產之資產總額不少於負債總額，方准辦理變更登記，以免損及債權人權益及妨害社會交易秩序，然國霖公司董事會及股東會均未決議為破產之聲請。經濟部亦未依法命國霖公司董事會或股東會議決是否聲請破產，反而准由被告甲○○召集系爭股東臨時會，改選董事及監察人，已損害股東權益、債權人權益及社會交易秩序。從而，本案被告甲○○自行召開系爭股東臨時會所依據之主管機關許可，即經濟部98年6月6日經授中字第09832382810號函既為無效之行政處分，故被告甲○○即無合法之召集權，因此系爭股東臨時會係屬無召集權人召集之會議，所做成之決議自為不成立，爰聲明如備位聲明。
㈢聲明:
⒈先位聲明部分:
①被告甲○○於民國98年6月18日下午2點召開之國霖投資股份有
限公司98年度股東臨時會有關修正章程增訂持有上市公司股權之股票及表決權，須經董事會決議始能執行、全面改選董事、監察人議案之決議，應予撤銷。
②請求確認被告丙○○、乙○○、甲○○與被告國霖投資股份有
限公司間董事之委任關係不存在，被告丙○○、乙○○、甲○○不得行使董事職權。
③請求確認被告戊○○與被告國霖投資股份有限公司間監察人之委任關係不存在，被告戊○○不得行使監察人職權。
⒉備位聲明部分:
①確認被告甲○○於民國98年6月18日下午2點假臺北市喜來登飯
店1樓咖啡廳召開之國霖投資股份有限公司98年度股東臨時會修正章程、全面改選董事、監察人議案之決議不成立。
二、被告甲○○、乙○○、戊○○抗辯：㈠被告甲○○於98年4月27日以內湖郵局第01269號存證信函即被
證1請求國霖公司於15日內提出召集股東臨時會之通知，遲至98年5月12日仍未獲國霖公司之通知，被告甲○○遂於98年5月12日向經濟部申請許可自行召集股東臨時會，經濟部分別以經濟部98年5月14日經授中字第09832252460號函即被證2向國霖公司函詢被告甲○○持有國霖公司百分之3以上股份並持有1年以上之少數股東適格性，經濟部98年5月26日經授中字第09832322300號函即被證3函告國霖公司董事監察人該屆董事監察人任期已於97年6月29日屆滿，如未於98年6月30日前改選完成並依法辦理董事監察人變更登記者，該屆董事監察人之職務即當然解任；復以經濟部98年5月26日經授中字第09832321540號函即被證4函請國霖公司檢送召集股東會之董事會會議議事錄及開會通知書等相關書件；直至98年6月6日經濟部方以98年6月6日經授中字第09832382810號函即被證5作成行政裁量，許可被告甲○○自取得許可3個月內完成召開股東臨時會。是被告甲○○請求自行召開股東臨時會既已合於公司法第173條第1項及第2項之規定，則主管機關許可與否自有其裁量空間，是經濟部在公司法第173條第1項、第2項構成要件實現時，因法律授權，本於行政目的被賦予作成許可或否准行為之自由，此乃「法定裁量」。而被證5之函文為一行政機關就公法上具體事件所為之決定而對外發生法律效果之單方行政行為，是為一行政處分，該行政處分之實質存續力隨行政處分之宣示而告發生，在遭有權限之機關撤銷前，處分相對人與各機關均須承認該處分之存續而受拘束；未經撤銷前自為有效，被告甲○○應為召集權人。原告爭執主管機關許可之合法性，應係向行政機關提起訴願、進而提起行政訴訟，與本案民事案件無直接相關性。
㈡股東會之召集通知採發信主義，被告甲○○98年6月6日接獲前
揭經濟部98年6月函之許可後，旋即以郵件號碼0000000000000
0、00000000000000、00000000000000號掛號通知原告、被告乙○○於98年6月18日召開股東臨時會，有掛號函件執據及中華郵政股份有限公司網路郵局查詢頁面即被證9在案可稽，此3份通知書於98年6月8日均即在運送途中，足見被告甲○○98年6月8日前已交寄上開郵件，原告所提之原證13並非系爭股東臨時會通知書之郵寄資料，被告甲○○已於98年6月8日前交寄開會通知。
㈢前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前60日內，股東臨
時會前30日內，不得為之，公司法第165條第2項規定定有明文。蓋本條項之規定，乃係為確定公司召集股東會之通知對象並方便召集股東會之作業流程，其本非以該規定作為召集股東會之法定程序要件，況通知公司停止申辦過戶之申請或對外公告停止過戶期間亦非本條項之構成要件，是召集人縱未通知公司停止申辦過戶之申請或對外公告停止過戶期間亦不生影響該股東臨時會決議之效力，原告之主張有所誤解至灼。
㈣公司法並無以股東名簿登記地址為股東會召集通知之唯一合法
寄發地址之規定，至於經濟部93年6月4日經商字第09302084840號函，僅揭示股份有限公司股東會之召集通知係採發信主義，原告遽認前揭經濟部函係規定應以股東名簿登記地址為股東會召集通知之唯一合法送達地址自難謂當。蓋以股東登記名簿所載之地址作為股東會召集通知之寄送地址，股東會之召集通知應以股東實質可得收受為必要，原告已於98年6月12日收受通知，並收受送達如期出席會議，自無向股東登記名簿所載之地址為寄送之理。
㈤公司法並未明文規定少數股東獲主管機關許可後，其召集股東
臨時會之召集事由僅限於請求董事會召集股東臨時會時書面記載之提議事項；且原證18乃10年前之台灣高等法院法律問題之討論意見，被告甲○○增列之應議決事項，均與當時請求董事會召集股東會之事由相關，且有益於公司運作與股東權益，縱認被告甲○○增列改選董事、監察人以外之股東臨時會召集事由尚有研求之餘地，亦僅係「討論修改章程，決定董事監察人人數案」、「修改章程增訂持有上市公司股權之股票及表決權，須經董事會決議始能執行」二決議內容可得撤銷，「改選董事、監察人」之決議效力仍合法有效。又依公司法第189條之1規定：「法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求。是為免撤銷股東會決議之訴遭濫用，法院受理前條撤銷決議之訴，如發現股東會召集程序或決議方法違反法令或章程之事實，非屬重大且於決議無影響，法院得駁回其請求，兼顧大多數股東之權益。被告甲○○、乙○○及同案被告丙○○，其股權合計佔全體股權之
74.64%，均參與決議，是其股權比例遠高於原告丁○○之24.92%，國霖公司之股東既均已受合法開會通知之送達並參與系爭股東臨時會，復以全體股權總數之74.64%通過決議，是上開召集程序對系爭股東臨時會之議決結果顯無影響。
㈥公司法第211條第2項條並無如原告所稱強制股東會應於董事會
未為聲請時作成破產聲請之決議，原告長期擔任國霖公司董事長，明知公司經營不善，亦未告破產，何以要求股東會決議破產，而宣告破產之情事與股東會決議效力實屬二事。
㈦聲明：原告之訴駁回。
三、被告國霖公司、丙○○抗辯：㈠被告甲○○於98年4月27日向國霖公司之董事長即原告請求召
開股東會，即有效力，至於原告提出原證9之函文稱「國霖公司董事會已於98年5月29日臨時董事會表明…將於98年6月30日召開股東常會」云云，係臨訟偽造，經比對原告於98年6月3日致函經濟部中部辦公室陳明「因與會之董事不同意，…最後未能達成共識」等文件後自明，被告甲○○遂於98年5月12日聲請經濟部中部辦公室（以下簡稱經濟部）股東自行召集股東臨時會，經濟部於98年5月14日函請國霖公司於98年5月25日前申覆是否應甲○○所請召集股東臨時會並檢附開會證明文件，卻未察丁○○之虛偽陳述，於98年5月26日函請國霖公司於98年6月30日前改選完成，逾期未辦理，董事、監察人職務當然解任，之後發現國霖公司董事會並未決議召集股東會事宜，隨即當日要求被告國霖公司於98年6月5日以前檢送董事會會議議事錄及開會通知書等相關資料。原告丁○○未能在98年6月5日前提出國霖公司董事會召集股東常會之決議，經濟部於98年6月6日許可股東甲○○自行召集。且國霖公司股東會既未在15日內發出股東臨時會召集，甲○○向主管機關聲請自行召集，自屬合法。經濟部准許被告甲○○召集國霖公司股東臨時會，董事會仍得決議召集98年6月30日股東常會，兩者係屬二事，告甲○○經經濟部中部辦公室許可自行召集股東臨時會，自屬有權召集，然行政裁量是否合法適當非屬民事審判權。況至於原告丁○○於98年5月12日發出之存證信函表明98年6月30日召開臨時股東會云云，經國霖公司前一屆董事即被告丙○○否認國霖公司董事會曾決議通過該股東會召集議案，因此丁○○98年5月12日信函非屬國霖公司董事會之召集通知，自不生排除股東向主管機關請求許可自行召集之效力。公司法第173條第2項所謂「董事會不為召集通知」，包括「自始不為召集及故意拖延召集在內」，原告將之解釋為董事會拒絕召集股東臨時會云云，並無依據。
㈡股東會召集通知之寄發，採發信主義，被告甲○○兩度寄出股
東會召集通知，第一次於6月8日寄出，原告自認寄發股東臨時會期日與開會通知有7日以上間隔，被告甲○○於98年6月8日寄出開會通知，原告丁○○於98年6月15日及6月16日即向各股東寄發長達9頁之存證信函，有充分時間研究議案相關情節及準備議事資料。
㈢原證1國霖投資公司股東名簿上股東之地址資料乃原告丁○○
98年6月18日臨訟製作，被告甲○○不可能於98年6月7日寄發開會通知時知悉。公司董事會召集股東會，自應按股東名簿記載地址寄發開會通知，倘由股東召集，股東未持有股東名簿，自難強求股東按股東名簿所載地址寄發通知。被告甲○○召集股東臨時會時，已將開會通知寄往各股東經常活動而能收受信件之場所。原告亦自認台北縣中和市○○路○○○號2樓為其住所地如起訴狀，原告當時仍係被告國霖公司董事長，被告甲○○將開會通知寄往原告日常工作地點即國霖公司地址（即台北縣中和市○○路○○○號2樓)，已將召集通知置於原告得獲悉之狀態，自生通知效力，並收受送達。
㈣公司法第165條第1項及第2項並未規定公司應於股東會召開前
辦理停止過戶期間公告，上市櫃公司公告停止過戶期間，乃依據台灣證券交易所股份有限公司營業細則第46條及櫃臺中心業務規則第10條，前開規定不適用於非上市上櫃公司，公司法更未規定股東經主管機關許可自行召集者，應通知公司停止申辦過戶申請。經濟部於許可被告甲○○自行召集時，亦無此一要求。
㈤公司法並未限制股東自行召集股東會之召集事由。經濟部許可
被告甲○○召集股東臨時會，亦未限制召集事由。股東臨時會於98年6月18日召開後，經濟部於98年6月19日才表示召集事限於聲請事由。縱然股東召集之股東臨時會不得決議申請書未記載之議案，僅該部分決議得撤銷，不影響選舉董事及監察人決議之效力。
㈥原告在系爭股東會前早已接到開會通知，在98年6月15日及6月
16日就將長達9頁意見，以存證信函寄送各股東，無礙原告事前研究議案準備議事資料及向全體股東表達其意見之機會，原告於98年6月18日出席系爭股東會，並於現場再度提出書面異議並參加表決，召集程序有瑕疵，亦屬瑕不掩瑜，原告於股東會之提案權、發言權及表決權均未受到影響。原告未爭取到其他股東之支持，選舉及議決結果未能如其所願。倘原告只因不滿意股東會之部分決議，得以股東會召集程序有瑕疵而主張撤銷不合其意之部份決議，豈非權利濫用，被告國霖公司已發行股份總數6,000,000股，原告持有被告國霖公司股份1,495,000股(持股比例約25%)，被告丙○○、乙○○及甲○○三人合計持有4,478,334股(持股比例約75%)。原告及被告均出席被告國霖公司98年6月18日股東臨時會，並於會議中表示意見及參與表決。原告指稱召集程序有瑕疵或有誤會，退萬步言，縱然股東臨時會召集程序有瑕疵，原告持股僅占出席股數之4分之1，對於股東會決議之出席定足數及多數決均顯無影響，股東臨時會縱然有違反召集程序，其違反之事實非屬重大且對決議無影響。至於原告指摘甲○○不僅事前未準備議事手冊，主持會議亦未遵循一般會議程序云云，均與股東會之召集程序或決議方法無關。
㈦被告國霖公司前屆董事會任期至97年6月29日，原告應召集董
事會以決議召集國霖公司股東會卻不召集，經經濟部限期國霖公司於98年6月30日前改選。換言之，縱然被告國霖公司98年6月18日股東臨時會召集程序違法，因被告國霖公司6月30日股東常會無代表已發行股份總數過半數之股東出席，未於經濟部限定之98年6月30日前改選董事及監察人，前屆董事會任期已經屆滿，當然解任，原告丁○○與被告國霖公司間已無董事及董事長之委任關係。被告丙○○、乙○○及甲○○三人互相支持當選被告國霖公司本屆董事會董事，並共同支持戊○○當選監察人；原告擁有之選舉權數不足以支持其於本屆董事會改選時獲選擔任被告國霖公司董事或監察人。準此，縱然98年6月18日股東臨時會召集程序違法經鈞院撤銷而自始無效，原告與被告國霖公司之委任關係至遲已於98年6月30日已經終止。換言之，被告丙○○、乙○○、甲○○、戊○○等與被告國霖公司間委任關係存在與否縱認不明確，不會使原告丁○○擔任國霖公司前一屆董事及董事長之委任關係回復有效。原告丁○○倘欲回任被告國霖公司新一任董事或監察人，依法需經國霖公司另行召開股東會辦理改選，與本件確認之訴判決結果全然無涉。綜上，縱然法律關係存否不明確，原告在私法上之地位並無受侵害之危險；縱然有危險，亦無法以對於被告之確認判決除去，故原告並無提起確認之訴之法律上利益。
㈧聲明:駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實（見98年9月1日筆錄，本院卷第166頁）被告國霖投資股份有限公司（下稱國霖公司）資本額為6000萬元，發行股份為600萬股，股東有兩造、 黃國璋 、 董宗珊 、 董健群 如本院卷第25頁之股東名冊所示，被告甲○○持有
股份為149萬5千股，持有股份達千分之249，已達發行股份總數百分之3，於98年4月27日請求當時之董事長即原告於15日召開股東會，原告並未按期召開被告甲○○依據公司法第173條第2項之規定向經濟部申請許可，經濟部於97年6月6日經授中字第09832382810號函即原證2准許被告甲○○召開股東臨時會（見本院卷第26頁），被告甲○○寄交股東會通知，通知股東定於98年6月18日下午召開股東臨時會通知如原證3所示，原告於同年6月10日中午11時於台北縣中和市○○路○○○號2樓收受股東會通知如原證3所示，寄發存證信函提出異議，並到場聲明異議，並提出書面聲明異議，該次股東臨時會改選丙○○、乙○○、甲○○為董事，戊○○擔任監察人，並向經濟部辦理變更董監事登記。
四、本件爭點及本院判斷（見98年9月1日筆錄，本院卷第167頁）原告主張前揭事實，固提出國霖公司之股東名簿、經濟部98年6月6日經授中字第09832382810號函、被告甲○○寄發之系爭股東臨時會通知書、原告於98年6月16日之存證信函、被告於系爭股東臨時會當場聲明異議文件、國霖公司98年5月29日臨時董事會會議記錄、國霖公司98年度股東常會通知書及股東常會開會通知書、中華郵政股份有限公司網路郵局查詢頁面一紙、國霖公司資產負債表及損益表、國霖公司致被告及全體股東之存證信函、國霖公司變更事項登記表、經濟部98年5月14日經授中字第09832252460號函經濟部98年5月14日經授中字第09832322300號函、經濟部98年5月14日經授中字第098323321540號函、經濟部98年8月20日經授中字第09832621140號函、經濟部經濟部98年6月19日經授中字第09832445980號函、經濟部98年6月23日經授中字第09832453880號函、國霖公司98年5月26日回復經濟部函、98年6月13日函、98年6月12日函等證物為證（以上證物均影本），被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為：系爭股東會是否有以下召集程序之違法？①國霖公司並無董事會不為召集或不能召集股東會之情事，系爭股東會並無符合公司法第173條所規定少數股東召集股東臨時會之規定，被告甲○○為無召集權人。②被告甲○○未依據公司法第172條第2項之規定，於股東會前10日通知原告，且通知地址並未依據股東名簿所載之地址寄發。③被告甲○○未依法定期間通知國霖公司停止申辦股東過戶之申請，亦未對外公佈停止過戶期間。④被告甲○○逾越經濟部許可之召集事由，逕行決議修改章程及提出臨時動議。茲分述如下：
㈠繼續1年以上，持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，
得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。、前項請求提出15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集公司法第173條第1項、第2項定有明文。經查，經濟部受理被告甲○○自行召集申請案後，函請國霖公司於98年5月25日前申復，該公司函覆決定於98年6月30日召開該年度之股東常會並辦理改選董監事事宜，惟甲○○於98年5月22日函知經濟部，公司迄未召開董事會決議召開股東會事宜，經經濟部函請國霖公司於98年6月5日前檢送召集該次股東會之董事會相關書狀憑處，據國霖公司所送98年5月29日之董事會會議記錄所載「召開98年度股東常會改選董監事議案並未做成決議」，準此，該公司董事會顯已有股東請求提出後15日內不為召集之事由，經濟部依據公司法第173條第2項之規定許可甲○○自行召集股東會等情，有經濟部99年1月28日經中三字第09931574180號函可按（見本院卷第302頁），依據前開經濟部函文，國霖公司確實有經少數股東請求召開股東會遲未召開之事由，經濟部據以許可被告甲○○召開股東會，自屬合法，而經經濟部准許被告甲○○自行召開股東會之行政處分，未經撤銷前，仍屬有效，因此，被告甲○○既已經經濟部許可召集股東會，即為合法之召集權人，其自行召集系爭股東臨時會，自屬有據。
㈡原告主張被告甲○○未向董事會請求召開股東會云云，然查，
被告甲○○於98年4月27日所寄發之存證信函，係以國霖公司、丁○○為收受送達人，參以經濟部63年11月18日商字第29525號函釋，少數股東向董事長提出召集股東臨時會之通知，董事會不為召集之通知時，即符合公司法第173條第2項之規定（見本院卷第246頁），準此，被告甲○○於98年4月27日所發之存證信函即已發生請求董事會召集股東會之效力。
㈢公司法第173條第2項僅規定經少數股東請求提出15日內，董事
會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集，僅載明公司不為召集通知之要件，並無拒絕召集之要件，因此，原告主張國霖公司並未拒絕召集為由，因認前揭經濟部許可召集之行政處分為違法云云，已踰越法律之文義解釋，自非可取。又原告主張被告事前未準備議事手冊，主持會議亦未遵循一般會議程序云云，自非召集程序之合法事由，自非可取。
㈣查股份有限公司股東會召集之通知，依公司法第172條第1項、
第2項規定意旨，係採發信主義，通常固須於該條項所定之期限前並依股東名簿所載各股東之本名或名稱、住所或居所發送召集股東會之通知，始生效力。惟公司如未依法備置股東名簿或所置股東名簿就上開事項之記載有所欠缺，致須對非屬股東名簿上所載之股東住、居所發送開會之通知，而於客觀上已足使該股東了解通知之內容者，解釋上，應認仍生通知之效力，最高法院87年度台上字第1776號判決意旨參照（見本院卷第120頁）。原告自認台北縣中和市○○路○○○號2樓為其住所地如起訴狀，原告當時仍係被告國霖公司董事長，被告甲○○將開會通知寄往原告日常工作地點即國霖公司地址（即台北縣中和市○○路○○○號2樓)，已將召集通知置於原告得獲悉之狀態，自生合法通知之效力。
㈤股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於
公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前三十日內，股東臨時會開會前十五日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前五日內，不得為之。公開發行股票之公司辦理第1項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前六十日內，股東臨時會開會前三十日內，不得為之。前二項期間，自開會日或基準日起算。公司法第165條定有明文，前揭規定旨在規範股份轉讓之效力與期限等事宜，顯與股東會召集是否具備合法事由無關，至於上市櫃公司公告停止過戶期間，乃依據台灣證券交易所股份有限公司營業細則第46條及櫃臺中心業務規則第10條之規定，然前開規定不適用於非上市上櫃公司，國霖公司並非上市上櫃公司，為兩造所不爭，因此，原告主張被告甲○○並未公告股東停止過戶時間，而謂召集程序違法，自非可採。
㈤股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名
股票者，應於15日前公告之。公司法第172條第2項規定訂有明文，被告甲○○抗辯其經濟部許可後，旋即於98年6月8日以郵件號碼00000000000000號掛號通知原告，原告於98年6月12日收受，有掛號函件執據及中華郵政股份有限公司網路郵局查詢頁面即被證9在案可稽（見本院卷第105、106頁），被告甲○○98年6月8日已交寄上開郵件，至於被告否認原證13為系爭股東臨時會通知書之郵寄資料，原告復未舉證原證13之文件為何項文件之郵寄資料，自難為真實。公司法第172條第1項僅規定公司應於二十日前通知各股東，並未就期間之計算為特別規定，因此有關期間之計算自仍應適用民法有關規定，依民法第120條第2項及第121條第1項規定逆算，開會日為始日，不算入，以其前一日（八十二年五月二十六日）為起算日，逆算至二十日期間末日（八十二年五月七日）午前零時為期間之終止（最高法院82年台上字第757號判決參照），因此，被告甲○○寄發之系爭股東會通知書，應於98年6月7日午前零時寄發，卻遲至98年6月8日下午6時39分始寄發通知，自有召集程序未於10日前通知之違法。
㈤股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數
過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。法院對於前條撤銷決議之訴，認為其違反之事實非屬重大且於決議無影響者，得駁回其請求，公司法第174條、189條之1分別定有明文。被告國霖公司已發行股份總數6,000,000股，原告持有被告國霖公司股份1,495,000股(持股比例約24.92%)，被告甲○○股份為1,495,000股（持股比例為24.92%），被告丙○○、被告乙○○股份各為1,491,667股（持股比例24.86%），董宗珊、 章建群 股份各為3,333股（持股比例為0.06%），系爭股東臨時會係由丙○○代理董宗珊、被告乙○○代理 章健群 ，，有原證23之股東會通知可按，系爭股東會有已發行股份總數已有99.67%以上之股東出席（5,980,000÷6,000,000=99.67%），出席股東過半數決議決系爭股東會決議且決議比例高達75%（1,495,000÷4,485,000=75%），符合前揭股東會之決議，原告所占之持股僅有24.92%，對於股東會決議之出席定足數及多數決均顯無影響，再者，原告於98年6月12日收受股東會通知，隨即以原證4之函文提出書面聲明，並於開會當日出席，對於股東會通知所列之各項提案，參予表決並表達意見，因此，原告主張被告甲○○系爭股東臨時會已踰越經濟部許可之召集事由或未依據公司法第172條之規定，於10日內合法通知原告，而有召集程序之違法云云，然其違反之事實非屬重大且對決議結果無影響，揆之前開規定，亦得駁回其訴。
㈥原告於99年3月9日言詞辯論期日主張原告於系爭股東會係遭被
告趕走而離開會場云云，然為被告所否認，然查，原告系爭股東會後，曾以原證5之函文股東會提出異議寄交被告，然細觀起訴書及前揭原證5之文字，均無原告遭被告強行驅離股東會現場之文義，因此，原告前揭主張，顯與事實不符。
㈦又被告甲○○係經經濟部許可召集系爭股東會，為有召集權人
召集系爭股東會，已如前述，無原告所稱無召集權人之召集，系爭股東會決議自屬有效之決議，並非無效，至於國霖公司是否有破產之事由，顯非系爭股東會決議之召集事由，或審酌系爭股東會是否有無效或不成立之事由，因此，原告提起備位之訴，自屬無據。
㈧綜上述，原告依據公司法第189條之規定請求撤銷系爭股東會
決議，而為先位之聲明，並以系爭股東會決議有自始無效之情形，聲明確認系爭股東會之決議不成立之訴，而為備位之聲明，均無理由，應予駁回，
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。原告請求被告甲○○提出98年6月18日股東臨時會錄音、及選票云云，然被告甲○○否認當天有錄音及選票，自無從命被告提出，且被告已持有原證23之股東會通知，並有簡單之會議記錄，且與被告甲○○提出之被證11之股東會之決議事項及內容大致相符，自無在調查被告甲○○是否於系爭股東會錄音與選票之必要。
六、結論：原告先位及備位之訴，均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年3月31日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年3月31日
書記官陳靜怡