最高法院94年度台上字第1171號刑事判決

裁判字號：最高法院94年台上字第1171號刑事判決

裁判日期：民國94年03月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十四年度台上字第一一七一號
上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月十五日第二審判決（九十三年度上訴字第一五八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第二一○○○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑；及共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料詳予指駁。而證據之取捨，屬於事實審法院之職權，共同被告之陳述前後兩歧者，究竟何者可採，法院亦應衡情酌理予以審定。本件共同被告 蔡旻峯 （業據判處罪刑確定）之供述，前後雖有出入，但原審斟酌各方面情形，本於審理所得心證，認蔡旻峯於民國九十二年十一月十九日、同年十二月五日、九十三年一月六日偵查時，及九十三年一月十九日、九十三年二月十日第一審審理時之供述，較為可信，已於理由內詳予說明，核與採證法則並無違背。又未經許可持有具殺傷力之槍彈，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故上訴人於不詳時地取得扣案之仿ＣＯＬＴ廠ＭＫＩＶ＼ＳＥＲＩＥＳ７０型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成具殺傷力可發射子彈之槍枝（槍枝管制編號0000000000號、含彈匣），及由金屬彈殼加裝直徑９．９ＭＭ之土造金屬彈頭改造而成具殺傷力之子彈七發時，其持有槍、彈之罪即已成立。至其於民國九十二年十月二十四日晚上與同案被告蔡旻峯共同攜帶蔡旻峯所有之仿美國ＲＵＧＥＲ廠轉輪手槍製造具殺傷力可發射子彈之手槍（槍枝管制編號0000000000號）及子彈四發之行為，另應成立槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項之罪，依想像競合犯關係，應從一重之持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷，上訴人先後持有改造手槍，顯係分別起意，原判決以其犯意各別，而予分論併罰，並無不合。另前述管制編號0000000000號槍枝，拉滑套後雖無法使擊錘固定於待擊發狀態，惟仍可用手動拉放擊錘方式供擊發子彈使用，認具殺傷力，業據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，並於槍彈鑑定書內說明甚詳，上訴人聲請另送鑑定，原審認無必要，已於理由內敘明，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月二十三日
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