裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第4916號民事判決
裁判日期：民國92年11月14日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第四九一六號
原告乙○○○○○○訴訟代理人 許永昌 律師被告鼎順工程股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師當事人間給付承攬報酬事件，本院於九十二年十一月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰伍拾陸萬玖仟壹佰 陸拾陸元 及自九十二年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應將原告於民國八十八年一月六日簽發，票號為二九九七○三，票面金額為二百五十萬元之本票一紙返還與原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六；其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍拾貳萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰伍拾陸萬玖仟壹佰陸拾陸元為原告擔保後，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰伍拾萬元為原告擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、兩造主張：
㈠、本件原告主張：其於民國八十七年十一月間，原告承攬被告聯聚和平大廈水電、消防弱電工程，兩造並立有工程合約（下簡稱系爭合約），兩造約定承攬報酬為新台幣（下同）一千二百五十萬元，且約定工程驗收完成後，被告應退還原告交付之八十八年一月六日簽發，票號：二九九七０三號，票面金額為二百五十萬元之本票一紙；期間兩造嗣後追加工程，並約定追加部分之承攬報酬為三百萬七千四百七十六元。現原告業已依約完成工作，並於九十年九月一日完成驗收，迄今已逾二年，依兩造間之工程合約約定第廿二條第一、五、六項，保固亦已期滿，惟被告僅給付一千一百二十萬六千六百三十六元，計原工程合約部分尚有九十一萬八千三百六十四元承攬報酬未依約給付原告、追加工程部分尚有八十八萬三千零一十一元承攬報酬未依約給付原告；且亦未依約退還保固款三十七萬五千元予原告；為此，依兩造間之承攬契約之法律關係，請求給付原告二百四十二萬零六百九十七元元及法定遲延利息；併請求被告返還系爭本票等語。並聲明：
⒈被告應給付原告二百四十二萬零六百九十七元元及自九十二年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應將原告於民國八十八年一月六日簽發，票號為二九九七○三，票面金額為二百五十萬元之本票一紙，返還與原告。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、本件被告抗辯：原告於八十七年十一月間與被告訂立之系爭合約，約定承攬被告所承攬之聯聚和平大廈水電、消防弱電工程，承攬報酬為一千二百五十萬元，惟因業主變更設計，致有九十三萬八千五百二十一元之工程經變更或追減而未施作，而被告業已支付一千一百二十五萬六千二百八十四元，故未付款僅三十萬零五千一百九十五元，該金額再扣除原告與被告工地工任 蔡永松 協議，原告分擔業主扣款中之清潔費四萬六千零八百元，塔吊費、安全帽未載罰款、打石費等五萬一千八百八十三元，代原告點工施作扣款計四萬三千三百六十四元等款項後，僅餘十六萬三千一百四十八元。準此，再依系爭工程契約第六條第一項規定「付款方式依請款工率表計價，每期計價依實計完成數量給付，每期保留百分之十（驗收完成付百分之七，保固款百分之三）」，故全部工程完成後尚應保留百分之三之保固款即三十四萬六千八百四十四元，俟保固期滿原告已履行其保固責任後付款，從而，本件工程於兩造間尚未完成驗收，更遑論尚未完成保固，僅餘十六萬三千一百四十八元未付，被告已溢付工程款，原告請求被告給付工程款，自無理由等語。並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如為被告不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、本院判斷：
㈠、查，原告主張兩造於八十七年十一月間，原告承攬被告聯聚和平大廈水電、消防弱電工程，兩造訂立合約，並約定承攬報酬為一千二百五十萬元，工程驗收完成後被告應退還系爭本票；期間兩造因業主變更設計，原系爭工程確曾合意變更設計，而有追加及減縮系爭工程內容乙節，為兩造所不爭，且有原告提出之系爭合約書在卷足憑。
㈡、次查，原告主張被告給付承攬報酬僅一千一百二十萬六千六百三十六元乙節，有其提出之本工程款總表、請款發票及付款紀錄（詳見卷附證物編號：原證十三）在卷可稽，即屬有據；惟被告抗辯其業已給付原告一千一百二十五萬六千二百八十四元云云，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證之責任」、「主張消極之事實在客觀上無法積極證明，其舉證責任應移轉於他方當事人，為舉證責任分配原則之一。」（最高法院五十八年度台上字第二九一八號、九十二年度台上字第二一八號裁判意旨參照），經查原告既僅自認被告給付承攬報酬僅一千一百二十萬六千六百三十六元，則揆諸前開說明，被告就其抗辯給付已逾一千一百二十萬六千六百三十六元部分之積極事實，即負有舉證責任。又查被告就其給付已逾一千一百二十萬六千六百三十六元外，另有給付四萬九千六百四十八元（詳見被證五、六）、且於八十八年十二月二十九日工務會議時，與被告協議關於業主扣款部分，原告同意分擔業主扣款中之清潔費四萬六千零八百元，塔吊費、安全帽未載罰款、打石費等五萬一千八百八十三元（詳見被證七），及被告代原告點工施作扣款計四萬三千三百六十四元（詳見被證八、九）等語（詳見被告民事答辯一狀），並有其提出之發票、折讓單在卷足憑（卷附證物編號：被證五至九），惟原告謂本件工程，被告原委由他人承攬，中途始由原告接手，原告以一千二百五十萬元接手承攬本件工程，且原告接手前之施工款、已訂購之材料款共計二百五十萬七千八百八十九元亦包含在內，須於第一期請款時扣回，故原告將上開施工款、材料款二百五十萬元七千八百八十九元列為第一期已收款，嗣材料使用後尚餘五萬二千一百三十元，被告同意原告退回，並於八十八年三月十八日開出材料退回折讓單，被告並於八十九年一月十二日交付票據予原告簽收，原告於翌日即八十九年一月十三日轉帳，是該五萬二千一百三十元係本工程之第一期工程款乙節，並有其提出之與其所述相符之系爭契約（見原證一號最末紙）、工程標單（見原證十三號第二紙）、本工程款總表（原證十三號第一紙、原證六號第一紙）、工程追蹤管制表（見原證十二號第四紙）、存褶明細一紙（見原證十三號第三紙）各一件暨被告於九十二年四月十七日提出之收據一紙（被證十九號）在卷可憑，是原告所陳各節，應非子虛，被告前揭辯解，尚難遽信為真實。此外，被告復未能舉證證明以實其說，被告辯稱已給付原告一千一百二十五萬六千二百八十四元云云，即難認有據。
㈢、第查，被告抗辯系爭合約因業主變更設計，致嗣經兩造減縮原施作項目，致有如被證四（按即工程變更追減單十紙）工作項目實際並未施作，依約核計被告應得請求原告減少報酬九十三萬八千五百二十一元（即其所謂追減部分，見被告九十一年十一月四日辯論意旨狀被證四號）云云，固有其提出之工程變更追減單十紙（即被證四）在卷供本院審酌，查原告固不否認本工程確因變更設計而減少部分施作項目，惟否認被證四（按即工程變更追減單十紙）工作項目並非均未施作，並主張兩造合意減少施作之工作項目之承攬報酬僅二十七萬三千五百七十五元（詳如原證八所示）；被告提出之被證四號所列追減工程項目，部分業經原告已穿線或施工，但被告未提供材料，以致未予安裝；被證四號第三頁第一、二、十五項溫度計、壓力計、瓦斯熱水器，不屬本件工程範圍，並經被告公司人員 吳博興 、蔡永松予以確認，是核計被告所得請求減少報酬者僅二十七萬三千五百七十五元（見原告九十二年二月十三日準備三狀），並提出工程變更追減單十紙（見原證八）、八十七年十月一日會議紀錄（見原證七）、估價單（原證十四）在卷可參。查證人即原告系爭工程工地領班 楊文仲 到庭證述：被證四工程追減單第二頁的地板板式清潔口我們有施作，但是因業主沒有提供材料，所以無法安裝；被證四第三頁編號一、二、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十六確實沒有施作；被證四第四頁編號一、二沒施作；被證四第八頁、第九頁、第十頁全部沒有施作，被證四第十一頁除了項次一編號五、項次二編號七、項次編號三編號七以外的項目，確實沒施作；被證四第十二頁除了項次四編號六、七以外項目，都沒有施作；被證四第十三頁項次三編號二、三、四、五確實沒有施作，項次一編號三及項次二編號三，有穿線，但沒有安裝組合等語（見本院九十一年十一月七日言詞辯論筆錄），並有其提出現場照片在卷可按，本院審酌其所為前揭證詞與現場照片尚屬一致，應認可採。從而，依證人楊文仲證詞，被證四中尚有原告已完成施作項目（約定報酬），包括有：被證四第二頁的地板板式清潔口（三萬一千一百七十九元）；被證四第三頁編號三、四、五、六項目（一萬九千五百四十一元）、被證四第十一頁項次一編號五項目、項次二編號七、項次編號三編號七項目（一萬九千七百四十元）；被證四第十二頁項次四編號六、七項目（一千二百六十元）；被證四第十三頁項次三編號一項目（九百二十四元），殆無疑議。惟查依系爭合約定（見被證十八號第一頁），被證四第二頁地板式清潔口之安裝設備工程，係由承商（即原告）供，且其工程款報酬僅僅就清潔口之安裝而計價，若未安裝則屬未施作而不應計價，是證人既證稱未自行備料安裝，原告即不得依約請求上開三萬一千一百七十九元承攬報酬至明。第查，被告抗辯系爭合約總價一千二百五十萬中，依系爭工程合約附件預算執行表所載，其中有關按裝溫度計、壓力計、熱水迴水泵、閘門凡而、逆止凡而、瓦斯熱水器及儲熱型熱水器等設備之為五千六百元、五千六百元、八萬四千元、二千五百二十元、二千五百二十元、五萬六千元（合計十五萬六千二百四十元），均應由「承商（即原告）供料」，固有其提出之兩造所不爭之執行預算表一紙（見被證十八），惟原告主張（被證四號第三頁第一、二、十五項）溫度計、壓力計、瓦斯熱水器，嗣經被告公司人員吳博興、蔡永松予以確認不屬本件工程範圍乙節，亦有其提出兩造所不爭執之八十七年十月一日會議紀錄（原證七號）、估價單（原證十四號），在卷足憑，是被告既不爭執前開會議紀錄及估價單之真正，是原告前揭主張，即應非子虛。綜上，被告抗辯系爭合約因業主變更設計，致嗣經兩造減縮原施作項目
，致有部分工作項目實際並未施作乙節，應得請求原告減少報酬在七十四萬零八百一十六元（計算式：000000-00000-000000＝740816）範圍內，應屬有據。
㈣、再查，原告主張兩造於工作期間，合意追加承攬工作項目，其就追加工作項目亦已完工，其自得請求追加部分之承攬報酬為三百一十五萬七千八百三十七元，被告已給付二百零三萬五百零四元，計尚欠一百零三萬二千五百九十八元未給付原告云云，固有其提出估價單影本一份（原證二）、總表（原證三）、工程估驗單（原證四）、九十年三月廿一日會議紀錄（原證十）、追加工程總表及請款發票、付款紀錄（原證十五）各一件在卷。惟被告否認上開估價單影本之真正，並抗辯兩造就追加工程並未合意，且未施作完成，或被告已付訖報酬云云，惟查原告主張本件追加工程部分，其於完工後即繪製單線圖之竣工草圖（見原證九），且追加工程之項目、報酬亦經原告與被告公司人員開會議價（見原證十），另兩造亦開會確認由被告公司 廖述榮 製作本件追加工程之總表（見原證十一），而廖述榮亦依會議決議內容，製作所謂追加工程追蹤管制表（見原證十二）等語，並有其提出之證人廖述榮傳真文件（原證九）、九十年三月廿一日會議紀錄（原證十）、九十年五月十日會議紀錄（原證十一）、追加工程管制表（原證十二）為證，證人即被告公司副工程師廖述榮並到庭證稱：我九十年一月間才調到本案工地，我加道有追加工程，但細節並不清楚，（本院提示原證九、十、十一、十二證物），原證九號確為我傳真給原告，原證十號會議紀錄是我所寫的，我是當紀錄人，但議價動作我沒有參與，原證十一號會議紀錄我沒有參與，原證十二並非我製作，我也沒有看過等語（見本院九十二年二月十三日言詞辯論筆錄）。經查，兩造所不爭執之九十年三月廿一日會議紀錄（原證十）內容業已載明追加部分之工作項目及約定承攬報酬，核與原告主張相符，是原告前開主張，即信而有徵，應非子虛。次查觀之前開兩造所不爭執之證人廖述榮傳真文件所載，本件單線圖之竣工草圖係被告與證人廖述榮一同至現場繪製，是九十年三月廿一日會議紀錄，證人廖述榮亦在現場，又本件工程業於九十年九月一日辦理驗收完畢，亦經定作人拓洋營造股份有限公司於九十一年十月四日函覆本院在案，並有其提供之完工證明書一件在卷可查，被告辯稱原告並未完工云云，亦與事實不符。且原告主張拓洋營造股份有限公司、被告公司及原告於九十年四月二十七日開會，會中決議由被告公司於翌日（即四月二十八日）提出驗收表格，並於五月四日三方依據表格驗收，且以水、電氣、消防電、給排水先驗收，嗣工程辦理驗收完畢，惟日期並非九十年五月四日，而係同年九月一日乙節，亦有原告提出之九十年四月廿七日會議紀錄（原證五）在卷可憑，是被告所為前開抗辯，核屬無據。
㈤、復查，被告辯稱追加部分，除原告自認其已給付之承攬報酬二百零三萬五百零四元外，尚有：⒈原告同意折讓、代業主扣款，合計有三十五萬六千八百零三元。⒉九十一年一月九日（即原證三第五項）明載追加工程第二期款，原告實領金額均為二十萬一千九百十五元，原告謂被告僅給付十五萬四千五百元云云，顯與事實不符。⒊原告於其原證三號第三頁「應扣帳款」欄註明應扣款為八萬一千四百九十七元，亦應自追加工程款表中扣除，並提出折讓證明單及統一發票（被證十號至被證十五），核為有據，自應原告主張追加承攬報酬中扣除，是原告得再向被告請求追加承攬報酬應為五十四萬六千八百八十三元。（計算式：
0000000-000000-00000-00000＝546883）
㈥、末查，原告主張本件工程業於九十年九月一日經定作人拓洋營造股份有限公司辦理驗收，業如前述，是原告主張依系爭合約第七條履約保證約定，被告應於驗收完成後退還系爭本票原告，即為有理由。又本件工程業於九十年九月一日完成驗收，迄今已逾二年，是原告為此請求被告應然百分之三之本工程保固款計三十七萬五千元及追加工程款部分九萬四千七百三十七五元，請求返還，亦為有據。
㈦、綜上所述，原告依兩造間之承攬契約之法律關係，請求給付一百五十六萬九千一百六十六元暨法定遲延利息（計算式：00000000-000000+546883＝00000000，00000000-00000000＝0000000，0000000+375000+94735＝0000000）；併請求被告應將原告於民國八十八年一月六日簽發，票號為二九九七○三，票面金額為二百五十萬元之本票一紙，返還與原告，為有理由，應予准許。逾此部分，即為無理由，不應准許。
三、本件判決原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，不應准許之。
四、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十四日
民事第五庭法官賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年十一月十七日
法院書記官吳芳玉附註：
民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。