裁判字號：臺灣高等法院94年再易字第90號民事判決
裁判日期：民國94年11月09日
裁判案由：給付承攬報酬
臺灣高等法院民事判決94年度再易字第90號再審原告 饒雪華 即豐順水電行訴訟代理人 許永昌 律師再審被告鼎順工程股份有限公司法定代理人 吳振堵 訴訟代理人 劉錦隆 律師複代理人 楊仲傑 律師上列當事人間給付承攬報酬事件，再審原告對於中華民國94年6月14日本院93年度上字第89號確定判決提起再審之訴，經本院於94年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院民國94年6月14日93年度上字第89號判決關於廢棄第一審命再審被告給付再審原告新臺幣玖萬參仟佰參拾元之追加工程保固款之本息部分，與該訴訟費用部分均廢棄。
再審被告就上開第一項第二審之上訴部分駁回。
其餘再審之訴駁回。
廢棄改判部分之再審及再審前第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。駁回部分之再審訴訟費用，由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院93年度上字第89號確定判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496項第1款及第497條之再審事由：
㈠材料款新台幣（下同）52,130元部分：查系爭工程，再審被
告原委由他人承攬，中途始由再審原告接手，於接手前之施工款及已訂購之材料款共計2,507,889元，已包含在系爭工程款內，須於再審原告第一期請款時扣回，嗣材料使用後，尚餘52,130元，再審被告同意再審原告退回，於88年3月18日開出材料退回折讓單，並於「付款種類」一欄明確記載「材料」及下方記載「退貨合計：46,573」、「稅額合計2,37
9」等字樣，原確定判決漏未斟酌該證據，竟謂「無法證明再審原告有退還價值52,130元之材料及該款項係包含於已訂購材料費之一部」，有悖於證據法則。
㈡折讓金第一筆98,683元及第三筆22,416元部分：查第一筆折
讓金再審原告業已計入於已領工程款第12期款152,785元內，再審被告僅給付56,807元；再審原告同意扣款之第三筆折讓金22,416元，已詳載於「追加工程管制表」，詎原確定判決於審究追加工程款金額時，竟分別重複扣款98,683元及22,416元，有悖於證據法則。
㈢瓦斯熱水器56,000元、OT-B地板插座94,640元、壁燈179,85
0元、軌道燈7,450元、2米電軌含電源導入器72,116元、追減金額938,520元內含稅金44,692元部分：查「儲熱型熱水器」與「瓦斯熱水器」其配管及安裝並不在系爭工程範圍，亦無所謂「儲熱型瓦斯熱水器」，原確定判決將87年10月1日「議價補充說明會」會議紀錄上之「儲熱型、瓦斯熱水器」誤為「儲熱型熱水器」，並以工程預算執行上「儲熱型熱水器」無價格記載，而「瓦斯熱水器」有價格記載，即謂瓦斯熱水器應屬系爭工程範圍，而應扣款56,000元，悖於證據法則。次查OT-B地板插座、壁燈、軌道燈及2米電軌含電源導入器均係再審被告供料，即使再審原告未施工而應予扣款，亦僅得就合約工資計算扣款金額，詎原確定判決竟認再審被告所主張以材料價格為計算標準，得向再審原告主張扣款為正當，已然分別溢扣94,640元、179,850元、7,450元及72,116元。又追減部分再審被告並非給付再審原告承攬報酬，又何能加計稅金？原確定判決未察及此，竟謂再審被告將稅金44,692元計入追減金額938,520元中為正當，有悖於證據法則。
㈣追加部分之3%保固款93,130元部分：系爭工程已於90年9月
1日完工、驗收，詎原確定判決未察及保固款於驗收後2年即得領回之約定，竟謂該3％保固款93,130元應予扣除，有悖於證據法則。又再審原告於前訴訟程序94年5月17日辯論狀第19頁雖記載「扣除3％保固款93,130元」，惟亦同時記載「再審被告尚有1,127,333元未付」，倘若再審原告自認扣除該3％保固款，則再審被告所欠款項應為1,032,598元，而非1,127,333元，足見該「扣除3％保固款93,130元」係繕寫錯誤，而再審原告未予發現一再援用所致，是再審原告並未自認扣除3％保固款。
㈤追加工程款第二期含稅162,225元部分：再審原告主張追加
工程款第二期已領款含稅為162,225元，業已計入追加工程款實領款項含稅為2,035,544元內，縱認再審原告就追加工程款第二期已領款應為201,915元，而非再審原告主張之162,225元，則扣款應僅為39,690元，詎原確定判決漏未斟酌追加工程統計表，竟將201,915元全數扣除，已然溢扣162,225元，有悖於證據法則。
爰請求判令：㈠本院93年度上字第89號確定判決不利於再審原告部分廢棄；㈡上開廢棄部分，再審被告應再給付再審原告679,381元及自前審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、再審被告則以：㈠材料款52,130元部分：原確定判決對於再審原告提出之工程
標單、付款表、工程追蹤管制表、簽收支票及存摺轉帳明細，認定無法證明再審原告有退還52,130元之材料，且原確定判決已記載「嗣材料使用後，尚餘52,130元，鼎順公司同意伊退回，並於88年3月18日開出材料退回折讓單」，並無漏未斟酌材料退回折讓單之事。況材料退回折讓單並無再審原告曾將材料交還再審被告之記載，且其上之日期為88年3月，與再審被告給付52,131元工程款支票之時間89年1月13日相差10個月，自無法依材料退回折讓單認定再審原告有退回52,130元之材料及再審被告給付該支票為返回材料款等事實。
㈡折讓金98,683元及22,416元部分：查系爭二筆折讓金，前者
有兩造90年3月21日會議紀錄為憑，後者亦經再審原告向稅捐機關提出折讓單申報在案，原確定判決因此認定系爭二筆折讓金係經再審原告同意扣款，應符證據法則，並無違法。再審原告依其自製之追加工程管制表及本工程款統計表，主張有重複扣款云云，係再審原告片面主張，並未經再審被告承認，並無證據能力。況再審原告於前訴訟程序從未主張前開會議紀錄中之扣款折讓，與其自製之追加工程管制表所載之應扣帳款有任何關係，甚至否認有98,683元之扣款折讓金存在，自無可能主張系爭折讓金已列入已收工程款中。
㈢瓦斯熱水器56,000元、OT-B地板插座94,640元、壁燈179,85
0元、軌道燈7,450元、2米電軌含電源導入器72,116元及稅金44,692元部分：瓦斯熱水器施作費用，原已列為工程總價款中，因再審原告誤認瓦斯熱水器非屬工程範圍而未施作，原確定判決因此審認應自工程總價款中扣除該項報酬，應無錯誤。況系爭工程既已將瓦斯熱水器施作列有報酬，則無論係未施作或另行約定將之排除在本工程外，均應將原列入之報酬扣減方合情理，再審原告既不能證明工程總價中原本即不含瓦斯熱水器施作之報酬，則其主張雖未施作仍不得扣款云云，誠有不當。至於OT-B地板插座、壁燈、軌道燈、2米電軌含電源導入器及稅金應追減部分，再審原告及再審原告之工地主任於前訴訟程序作證時，亦未就此有所爭執。原確定判決本於再審被告所提之「追減工程明細表」，認定追減金額、稅金係本於卷內證據，及兩造之主張為事實認定，並無適用法規錯誤，或有足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。
㈣3％保固款93,130元部分：再審原告並未將工作點交予再審
被告，且再審原告於前訴訟程序之辯論狀就保固款部份之主張為「扣除3％保固款94,735元及再審被告已付2,030,504元，尚有1,127,233元未給付」云云，故原確定判決在再審原告自認應扣除保固款之額度內扣除保固款93,130元，並無違反證據法則。
㈤追加工程款第二期含稅162,225元部分：查原證14之追加工
程款統計表係再審原告所製作，經再審被告否認後，應無證據能力，且原確定判決於審酌後，亦說明該表內容不實而否定之。故原確定判決以「兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列」交待，尚無違反證據法則可言。
爰聲明：㈠再審之訴駁回；㈡再審訴訟費用由再審原告負擔。
三、本件訴訟乃再審原告基於兩造之承攬契約，起訴請求再審被告：㈠給付承攬報酬2,420,697元及法定利息，㈡將票面金額為2,500,000元之本票一紙返還再審原告。
第一審法院判決：㈠再審被告應給付1,569,166元及法定利息，㈡須返還上開本票，並駁回再審原告其餘請求。
兩造就第一審判決不利部分均提起第二審上訴，經本院93年度上字第89號判決：㈠原判決關於命再審被告給付超過929,284元本息部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，再審原告在第一審之訴駁回。㈢再審被告其餘上訴駁回。㈣再審原告上訴駁回等情。
四、就民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由而言：㈠按確定終局判決適用法規顯有錯誤者，得提起再審之訴，民
事訴訟法第496條第1項第1款定有明文；所謂「適用法規顯有錯誤」，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，若在學說上諸說併存尚無法規判解可據者，不得指為用法錯誤。另事實審法院認定事實之職權，無適用法規顯有錯誤之可言，且適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內，最高法院57年台上字第1091號、63年台上字第880號及63年台再字第67號判例足供參照。
㈡經查：
⒈再審原告主張：材料款52,130元已包含在系爭工程款內，
須於再審原告第一期請款時扣回，再審被告並於88年3月18日開出材料退回折讓單，原確定判決竟謂再審原告無法證明上開情事，有悖證據法則云云。惟查原確定判決以：
再審原告提出之工程標單，僅能證明系爭工程款包含已訂購之材料款，由付款表及工程追蹤管制表，無法證明再審原告有退還價值52,130元之材料，至簽收支票與存摺轉帳明細，要僅能證明再審被告確有支付52,131元予再審原告等為由，因而認定再審原告所述：52,131元係包含於已訂購材料一部分之情為不可採，業於原確定判決事實及理由欄四、㈠之⒉詳述，此乃事實審法院調查斟酌一切證據後形成之心證，即事實審法院有認定事實之職權，應予尊重，非屬適用法規顯有錯誤之情形。
⒉再審原告另主張：伊就第一筆折讓金98,683元已計入已領
工程款第12期款152,785元內，再審被告僅給付伊56,807元；再審原告同意扣款之第三筆折讓金22,416元，已詳載於「追加工程管制表」，詎原確定判決於審究追加工程款金額時，竟重複扣款98,683元及22,416元云云。查再審原告於原審程序中主張：伊不同意再審被告開立之折讓單，故系爭工程款並無折讓金額，惟原確定判決以：再審原告就第一筆折讓金額98,683元，已執之申報營業稅；就第三筆折讓金額22,416元，已於會議紀錄上簽名為由，而認定再審原告同意上開二筆折讓金額之事實，業於原確定判決之事實及理由欄四、㈡中詳述。再審原告於原審訴訟程序中既已否認上開二筆折讓金額，焉有可能自行於第12期款及追加工程款項中扣除？且再審原告所陳：伊於第12期款152,785元中扣除，而僅領取56,807元，差額為95,978元，核與第一筆折讓金額98,683元不符。是再審原告指摘：
原確定判決重複扣除上開二筆折讓金額，有悖證據法則云云，顯不足取。
⒊再審原告另主張：原確定判決溢扣瓦斯熱水器56,000元、
OT-B地板插座94,640元、壁燈179,850元、軌道燈7,450元、2米電軌含電源導入器72,116元、追減金額938,520元內含稅金44,692元、追加工程款第二期款（含稅）162,225元等情。惟查原確定判決以：⑴兩造間87年10月1日會議紀錄第4點記載之「儲熱型瓦斯熱水器」乃執行預算表第11b項目，不屬系爭工程範圍，與執行預算表第11a之「瓦斯熱水器」不同，則瓦斯熱水器仍屬系爭工程範圍為由，而認定再審原告主張之瓦斯熱水器非屬系爭工程範圍之辯解不足取。⑵斟酌證人 楊文仲 之證詞、業主拓洋公司檢送之竣工圖，而認定上開部分未施作。⑶就再審原告未施作部分之扣款，係以再審被告主張追減之金額（含稅），扣除再審原告已施作之追減單項目金額（含稅），因而認定再審被告主張得減少之報酬金額（含稅）為885,589元。
⑷就再審原告就追加工程第二期款實領金額（含稅）為201,915元，有再審原告提出之追加工程管制表可參。上開各情，均已於原確定判決事實及理由欄之四、㈢⒊⒋⒌及㈦⒊中詳述理由，核係事實審法院認定事實之職權，縱有認定事實之錯誤，亦非適用法規顯有錯誤之情形。
五、就民事訴訟法第497條再審事由而言：㈠再按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決
，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴。所謂就足以影響判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響於判決基礎之重要證物，於前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌或不予調查或未為判斷，且該證物足以動搖原確定判決基礎者而言。
㈡本件再審原告謂：本件工程已於90年9月1日完工並驗收，3%
保固於驗收後2年即得領回，原確定未察兩造有此約定，竟仍扣除3％保固款93,130元一節。再審被告則辯以：再審原告並未將工作點交予再審被告，且再審原告於前訴訟程序之辯論狀已記載「……扣除3％保固款94,735元及再審被告已付2,030,504元，尚有1,127,233元未給付」，可見再審原告在原審亦自認應扣除保固款93,130元云云。
㈢經查：
⒈兩造簽訂之契約第22條第1項：「本工程並須自完工驗收
合格後，由承包廠商出具保固書保固貳年」、第5項：「保固款3%作為履行保固責任之保證金，保固期間內如發生前項損壞時，經甲方（再審被告）通知後3日內，乙方（再審原告）若延宕不修復，甲方得逕行動用保證金另行僱工代為修復，修護費用由乙方負責」、第6項：「保固期滿後，甲方（再審被告）無償退還乙方（再審原告）保固款，並解除乙方辦理本工程之全部責任」等語，有兩造間水電工程契約條文可按（第一審卷㈠第20頁）。堪認：兩造約定工程驗收後，再審原告應提供3%保固款，就其應負2年保固責任工作保證金，保固期滿後，再審被告應將保固款無償退還再審原告。
⒉次查；系爭工程之業主拓洋營造股份有限公司、再審原告
及再審被告曾於90年4月27日開會，會中決議由再審原告於翌日提出驗收表格，並於同年5月4日三方開始依據表格驗收，且以水、電氣、消防電、給排水先驗收，有開會記錄可參（第一審㈠第331頁）；嗣於同年9月1日驗收完畢，亦有拓洋公司於91年10月4日函覆之完工證明書可稽（本院卷第42頁）；另就追加部分之工程款總額（含稅）為3,104,342元，再審被告已付2,035,544元及追加工程第二期款201,915元等情，均經原確定判決認定系爭工程已經再審被告驗收在案（原確定判決事實及理由欄四、㈥、㈦⒌詳載），則再審被告所辯：再審原告未將工作點交予伊一節，殊無可採。
⒊依上所陳，系爭工程於90年9月1日驗收，再審原告應提
供追加工程部分之3%保固款93,130元（追加部分之工程款總額3,104,342X3%=93,130，元以下四捨五入），再審原告自驗收翌日起應負之2年保固責任於92年9月1日屆滿，而再審被告在此期間並未對再審原告為工作瑕疵損害賠償之請求，則依卷附之兩造契約第22條第6項約定，再審被告於2年保固期間屆滿後，應將保固款93,130元返還再審原告。
⒋再審原告於前訴訟程序之第二審辯論狀雖記載：「本件追
加工程之報酬為3,007,664元，5%營業稅為150,373元，共計3,157,837元，扣除3%保固款94,735元及被告已付2,030,504元，被告尚有1,127,333元未予給付」等語在卷（第二審卷㈡第47頁），形式上再審原告似有自認3%保固款仍應扣除之情。惟查依上開再審原告之敘述予以計算，得出之數字應為1,032,598元，而非再審原告記載之1,127,333元，實則以再審原告記載再審被告尚欠1,127,333元之結論，係並未扣除自行計算之3%保固款94,735元而得，斟酌再審原告於第一審訴訟程序92年10月13日訴狀中即表明：
「……該工程已於90年9月1日完成驗收，迄今已逾2年，被告應將3%保固款（追加工程部分）94,735元退還予原告」，因而擴張請求再審被告給付之情（第一審卷㈡第247頁），堪見依再審原告之真意，仍有於前訴訟程序中請求再審被告給付此追加部分之保固款之意，是再審原告於前訴訟程序中之第二審訴狀所為「扣除3%保固款」之自認，確有事實有所不符，則再審原告在本件再審程序中為自認之撤銷，核與民事訴訟法第279條第3項規定相符，而應認再審原告就追加部分之3%保固款仍有請求再審被告給付之意。
⒌承上開說明，如斟酌上述於前訴訟程序中卷附之兩造契約
第22條第6項條款及完工證明書等證據，再審被告應返還追加部分之3%保固款93,130元予再審原告，從而再審原告於前訴訟程序中請求再審被告給付之追加工程保固款93,130元及自92年10月21日起至清償日止按週年利率5%計算遲延利息之部分，為有理由，應予准許。原確定判決就足以影響判決之上開重要證物漏未斟酌，確有民事訴訟法第497條規定之情事，再審原告就此部分予以指摘，為有理由。
六、綜上所述，再審原告就原確定判決主張有民事訴訟法第497條再審事由，為有理由，從而其訴請再審被告給付93,130元及自92年10月21日起算法定利息部分，為有理由，應予准許。本院前審竟將第一審所為再審原告就此部分勝訴判決廢棄，並駁回再審原告此部分第一審之訴，有所未當，爰予廢棄改判如主文第1、2項所示。至於再審原告指摘其餘部分，則為無理由，應予駁回。
七、據上論結：本件再審之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第505條、第450條、第449條第1項、第79條，判決如
主文。中華民國94年11月9日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年11月9日
書記官張淑芳