裁判字號：最高法院101年台非字第439號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決一○一年度台非字第四三九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林明駿 上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十八年十月二十八日第一審確定刑事判決（九十八年度重訴字第
四、八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六五一一號，九十八年度偵字第五六三○、五六三一號，九十八年度毒偵字第四七一號，九十八年度偵緝字第六一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林明駿犯結夥攜帶兇器強盜（即原確定判決事實欄八所示）部分撤銷。
林明駿犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定，屬法院認定事實與適用法律之基礎，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院九十八年度台非字第二六○號判決參照）。二、查被告林明駿前因詐欺案件，經台灣士林地方法院以九十七年度簡上字第四七號判決判處應執行有期徒刑六月，於（民國）九十七年四月三十日確定，並於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢；又因妨害自由案件二罪，經台灣士林地方法院以九十七年度簡字第五八八號判決各判處有期徒刑二月、三月，應執行有期徒刑三月，於九十七年十二月三日確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件二罪，經台灣士林地方法院以九十八年度審訴字第五○號判決各判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元；有期徒刑六月，併科罰金新台幣一萬元，應執行有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣五萬元，於九十八年五月八日確定。上開五罪再經台灣士林地方法院以九十八年度聲字第一一七一號裁定定應執行有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元確定，現於法務部矯正署台北監獄執行中等情，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行詐欺案之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。本件原判決認定被告於九十七年十二月十五日所犯強盜之犯罪事實，依上開說明，應不構成累犯。原判決未予查明，逕認被告上開詐欺案件，已於九十七年八月十二日執行完畢，而依累犯論科並加重其刑，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。三、案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告林明駿於九十六年間因詐欺案件，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十七年度簡上字第四七號刑事判決，判處有期徒刑六月確定，原於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢（以上部分，下稱第一部分一罪）。惟被告於第一部分一罪經判決確定前，另因妨害自由案件二罪，經士林地院以九十七年度簡字第五八八號刑事簡易判決，各判處有期徒刑二月、三月，定應執行為有期徒刑三月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件二罪，經士林地院以九十八年度審訴字第五○號刑事判決，各判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元；有期徒刑六月，併科罰金新台幣一萬元，定應執行刑為有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣五萬元確定（以上部分，下稱第二部分四罪）。被告上開第一部分一罪與第二部分四罪因合於數罪併罰之規定，經士林地院依檢察官之聲請，於九十八年七月三十一日以九十八年度聲字第一一七一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元確定，於九十八年十月二十九日入監執行，有被告前案紀錄表（見士林地院一○一年度聲字第五六一號卷第四十五頁）及上開刑事判決、刑事裁定附卷可稽。則被告於九十七年十二月十五日凌晨一時三十分許，犯原確定判決事實欄八所示之結夥攜帶兇器強盜時，被告所犯之第一部分一罪尚未全部執行完畢，自不成立累犯。原審於九十八年十月二十八日為裁判時，卷附被告前案紀錄表雖無被告第一部分一罪與第二部分四罪，已經士林地院於九十八年七月三十一日以九十八年度聲字第一一七一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元之記載，惟被告前案紀錄表已有被告第二部分四罪經判處有期徒刑等之紀錄（見原審卷第二十六至二十七頁）。乃原審就上情未予查明，誤認被告所犯第一部分一罪所處有期徒刑六月，已於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢，就被告於九十七年十二月十五日凌晨一時三十分許，犯原確定判決事實欄八所示之結夥攜帶兇器強盜罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用刑法第二十八條、第三百三十條第一項、第四十七條第一項，依累犯量處被告有期徒刑八年六月，關於累犯部分即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告犯結夥攜帶兇器強盜（即原確定判決事實欄八所示）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第二十八條、第三百三十條第一項，判決如主文。
中華民國一○一年十二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年一月四日
V附記論罪法條：
刑法第三百三十條第一項犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。