裁判字號：最高法院102年台非字第167號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決一○二年度台非字第一六七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林明駿 上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十八年十月二十八日第一審確定刑事判決（九十八年度重訴字第四、八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第一六五一一號，九十八年度偵字第五六三○、五六三一號，九十八年度毒偵字第四七一號，九十八年度偵緝字第六一四號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜（即原確定判決事實欄七所示）部分撤銷。
甲○○成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年貳月，扣案蒙面頭套伍件沒收之。
其他上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查，倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（最高法院九十四年度台非字第二四九號判決及一○○年度第六次刑事庭會議決議參照）。二、經查：被告甲○○前因詐欺案件，經台灣士林地方法院以九十七年度簡上字第四十七號判處有期徒刑六月，於九十七年四月三十日確定，形式上雖於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢，惟被告又另犯妨害自由案件二罪，經台灣士林地方法院以九十七年度簡字第五八八號各判處有期徒刑二月、三月，應執行有期徒刑三月，於九十七年十二月三日確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件二罪，經台灣士林地方法院以九十八年度審訴字第五○號各判處有期徒刑一年十月併科罰金新台幣五萬元、有期徒刑六月併科罰金新台幣一萬元，應執行有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣五萬元，於九十八年五月八日確定。上開五罪嗣經台灣士林地方法院以九十八年度聲字第一一七一號裁定應執行有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元確定，被告現於法務部矯正署台北監獄執行中等情，有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷可稽。揆諸前揭說明，被告先前已執行之詐欺罪部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，則被告再於九十七年十月二十六日及十二月十五日犯本件強盜罪，於九十七年十二月十四日犯本件竊盜罪，應均不成立累犯，原審誤認被告詐欺罪部分已執行完畢而論以累犯，並加重其刑，即有應於審判期日調查之證據未調查，致適用法則不當之違法，而顯然於判決結果有所影響，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
一、撤銷改判（即被告如原確定判決事實欄七所示，成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜）部分：
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。而被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院再依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其先已執行之有期徒刑部分，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其先前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。非常上訴意旨執以指摘，不問其所指被告前受有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告甲○○於九十六年間因詐欺案件，經台灣士林地方法院（下稱士林地院）以九十七年度簡上字第四七號刑事判決，判處有期徒刑六月確定，原於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢（以上部分，下稱第一部分一罪）。惟被告於第一部分一罪經判決確定前，另因妨害自由案件二罪，經士林地院以九十七年度簡字第五八八號刑事簡易判決，各判處有期徒刑二月、三月，定應執行刑為有期徒刑三月確定。又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件二罪，經士林地院以九十八年度審訴字第五○號刑事判決，各判處有期徒刑一年十月，併科罰金新台幣五萬元；有期徒刑六月，併科罰金新台幣一萬元，定應執行刑為有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣五萬元確定（以上部分，下稱第二部分四罪）。被告上開第一部分一罪與第二部分四罪因合於數罪併罰之規定，經士林地院依檢察官之聲請，於九十八年七月三十一日以九十八年度聲字第一一七一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元確定，經台灣士林地方法院檢察署檢察官（下稱士林地院檢察署檢察官）以九十八年執更寅字第六九三號執行指揮書指揮執行，執行期滿日期為一○○年十二月二十八日，有士林地院九十八年度聲字第一一七一號刑事裁定影本、士林地院檢察署檢察官九十八年執更寅字第九六三號執行指揮書影本及執行案件資料表附卷可稽（見士林地院檢察署一○一年度執字第三二六一號執行卷宗第九十五頁、第三二○至三二七頁、第三三○至三三三頁）。則被告於九十七年十月二十六日，犯原確定判決事實欄七所示之成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜罪時，被告所犯之第一部分一罪尚未全部執行完畢，自不成立累犯（按被告雖對原確定判決關於上開部分提起第二審、第三審上訴，惟經本院以一○一年度台上字第三二九六號刑事判決，撤銷台灣高等法院九十九年度上訴字第六五二、一四六七號刑事判決，其中關於上開部分之判決發回更審後，被告於台灣高等法院一○一年度上更㈠字一四六號案件審理中，撤回關於上開部分之第二審上訴而確定，上開各情見同上卷宗第二二二至二三三頁、第二六九至三一九頁）。原審於九十八年十月二十八日為裁判時，卷附被告前案紀錄表雖無被告第一部分一罪與第二部分四罪，已經士林地院於九十八年七月三十一日以九十八年度聲字第一一七一號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金新台幣五萬元之記載，惟被告前案紀錄表已有被告第二部分四罪經判處有期徒刑等之紀錄（見原審卷第一宗第二十六至二十七頁）。乃原審就上情未予查明，誤認被告所犯第一部分一罪所處有期徒刑六月，已於九十七年八月十二日易科罰金執行完畢，就被告於九十七年十月二十六日，犯原確定判決事實欄七所示之成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜罪，依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，適用兒童及少年福利法第七十條第一項，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十五條、第三百零二條第一項、第三百三十條第一項，依累犯量處被告有期徒刑八年八月，關於累犯部分即有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨就此部分執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告成年人與未滿十八歲少年犯結夥攜帶兇器強盜罪（即原確定判決事實欄七所示）部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。兒童及少年福利法雖於一○○年十一月三十日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中第七十條第一項前段，經修正移列為第一百十二條第一項前段，本院仍應援用原審判決時所適用之法律而為判決，併此敘明。
二、上訴駁回（即被告如士林地院九十八年度重訴字第四、八號刑事判決〈下稱原判決〉事實欄八所示，共同犯攜帶兇器竊盜、犯結夥攜帶兇器強盜）部分：
本院按：非常上訴係對於存在且確定之判決，其審判係違背法令所設之救濟方法，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定甚明，則如無審判違背法令之確定判決存在，要無對之提起非常上訴之餘地。經查：㈠、原判決關於論處被告共同攜帶兇器竊盜（累犯）罪刑部分，被告不服該部分之判決提起第二審上訴，嗣經台灣高等法院以九十九年度上訴字第六五二、一四六七號刑事判決，說明被告前揭所述第一部分一罪，因尚未執行完畢並不構成累犯，於撤銷原判決關於上開部分之判決後，改判論處被告共同攜帶兇器竊盜（非累犯）罪刑，被告不服該部分之判決提起第三審上訴，經本院以一○一年度台上字第三二九六號刑事判決，認該部分係屬不得上訴於第三審之案件，駁回被告就該部分之第三審上訴而確定，有台灣高等法院九十九年度上訴字第六五二、一四六七號刑事判決、本院一○一年度台上字第三二九六號刑事判決附卷可稽（見士林地院檢察署一○一年度執字第三二六一號執行卷宗第二六九至三一九頁）。則原判決關於此部分既經第二審撤銷而不復存在，上訴人自不得對原判決關於此部分提起非常上訴。
㈡、原判決關於論處被告結夥攜帶兇器強盜（累犯）罪刑部分，前經最高法院檢察署檢察總長以與本件相同之理由提起非常上訴，嗣經本院於一○一年十二月二十七日以一○一年度台非字第四三九號刑事判決，認原判決就該部分依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法，於撤銷原判決關於該部分之判決後，另行改判論處被告結夥攜帶兇器強盜（非累犯）罪刑，有本院一○一年度台非字第四三九號刑事判決可稽。則原判決關於此部分既經本院以非常上訴程序予以撤銷而不復存在，自亦不得對之提起非常上訴。上訴人對原判決關於上開二部分已不存在之判決提起非常上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第四百四十六條，兒童及少年福利法第七十條第一項，刑法第二十八條、第三十八條第一項第二款、第五十五條、第三百零二條第一項、第三百三十條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年六月六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官周盈文法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十四日
Ｅ附記論罪法條：
刑法第三百三十條第一項：
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。