臺灣臺中地方法院114年度訴字第93號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴字第93號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告李承昊

選任辯護人黃敦彥律師

上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第11799號），本院判決如下：

　　主　　文

乙○○犯製造兒童之性影像罪，處有期徒刑貳年。緩刑參年，並應於緩刑期內接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育貳場次；緩刑期間付保護管束。

未扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○於民國112年8月間，透過手機遊戲「蛋仔派對」結識代號AB000-B112332之兒童（年籍、姓名詳卷，000年0月生，下稱A女），明知A女係未滿12歲之兒童，竟於112年9月初至9月底某時，基於製造兒童性影像之犯意，在不詳地點，以附表編號2手機安裝社群軟體INSTAGRAM（下稱IG），並以IG帳號「qaq.ˍ.9023」、暱稱「小米」，傳送希望看到A女露出上下半身影像之訊息予A女，要求A女自行拍攝其身體隱私部位之電磁紀錄予其觀覽，A女遂應允而依乙○○之指示，在其臺中市大里區住處（地址詳卷）房間內，使用如附表編號1所示之手機拍攝自己祼露上半身及下體之數位照片、影片（下稱本案性影像）後，再以IG傳送予乙○○，乙○○即以此方式製造兒童之性影像電磁紀錄。嗣A女之母親AB000-B112332A（年籍、姓名詳卷，下稱A女之母），於112年9月底某日，於A女如附表編號1所示之手機內發現本案性影像，始悉上情。

二、案經A女、A女之母訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序及證據能力部分：

一、按行政及司法機關所公示之文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項前段定有明文。因本院製作之判決書，係屬必須公開之文書，為避免揭露告訴人A女之身分，爰依上開規定，對於足資識別告訴人A女身分之資訊均予以隱匿，合先敘明。

二、本判決引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。本判決引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　　上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人A女、A女之母於警詢及偵訊中所證相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局偵辦兒童及少年性剝削防制條例案偵查報告、被告IG與社群網站FACEBOOK帳號截圖、告訴人A女之母與被告於112年10月2日11時30分之電話錄音譯文、門號0000000000之通聯調閱查詢單、性騷擾事件代號與真實姓名對照表、被告家用網路及手機網路IP位址查詢結果、法務部調查局113年8月15日調科參字第11303235460號函及所附聲紋鑑定送驗說明在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

　㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項於113年8月7日公布，於同年月0日生效施行。修正前規定：「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金」；修正後規定：「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上100萬元以下罰金」。修正後增列「無故重製兒童或少年之性影像」之犯罪態樣，且提高併科罰金之最低度金額，對被告未較為有利，自應適用修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之規定論處。

　㈡按兒童及少年性剝削防制條例第36條所謂製造，並未限定方式，自不以他人所製造為必要，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在該條所稱「製造」之範疇（最高法院112年度台上字第5036號判決意旨參照）。又依刑法第10條第7項規定，「性影像」係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。

　㈢次按兒童及少年性剝削防制條例第36條乃基於行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，區分「直接拍製型」、「促成合意拍製型」、「促成非合意拍製型」、「營利拍製型」、「未遂型」等5種不同類型，而予以罪責相稱之分層化規範，俾周全規範密度，達到保障兒童及少年權益之立法目的，並符合罪刑相當原則、比例原則之憲法誡命。所謂「直接拍製型」係指行為人得同意而直接拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（同條第1項，圖畫等以下統稱畫面）；「促成合意拍製型」係指行為人採取積極之手段，招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第2項）；「促成非合意拍製型」係指行為人以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，促使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面（同條第3項）；「營利拍製型」則指行為人意圖營利而犯前述三種類型之行為（同條第4項）；「未遂型」則指上開各行為之未遂犯（同條第5項）」。而該條例第36條第2項之「促成合意拍製型」所稱之「他法」，係指行為人所採取之積極手段，與招募、引誘、容留、媒介或協助等行為相類似或介入、加工程度相當，而足以促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之畫面者而言。此與同條第1項之「直接拍製型」係行為人單純得同意而拍攝、製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同。倘行為人僅單純告知兒童或少年並獲其同意（下稱「告知後同意」）而拍攝、製造兒童或少年性交或猥褻行為之畫面，並未進一步額外施加上開介入、加工手段，應屬同條第1項「直接拍製型」之規範範疇，難謂係合致於「促成合意拍製型」之規範目的。至於單純「告知後同意」之告知方式，無論係單純以詢問、請求、要求等方式為之，均無不可。惟倘行為人係另行施加前揭積極之介入、加工手段，而詢問、請求或要求被害人同意，則已逸脫同條第1項「直接拍製型」之規範目的，自該當於同條第2項之「促成合意拍製型」要件（最高法院111年度台上字第994號判決意旨參照）。

　㈣經查，被告要求告訴人A女自行拍攝裸露上半身及下體之數位照片、影片，核其影像內容，係客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位，自屬刑法及兒童及少年性剝削防制條例所規範之性影像無訛。又被告供承係經告訴人A女同意後，由告訴人A女任意拍攝本案性影像予被告（113偵11799卷第139頁），證人即告訴人A女亦於警詢及偵訊中證稱：於遊戲中認識被告，互加IG後，我們互相聊天我就自願傳我的不雅照給被告等語（113偵11799卷第30、285頁），足徵被告僅單純告知告訴人A女，並獲其同意後，由告訴人A女自行拍攝、製造本案性影像，尚無進一步勉強或額外施加介入、加工等引導勸誘手段，揆諸上開說明，被告本案行為應屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項「直接拍製型」之規範範疇。

㈤核被告所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒童之性影像罪。

㈥公訴意旨雖認被告係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使兒童製造性影像罪嫌，惟卷內並無被告要求告訴人A女拍攝性影像之通訊軟體對話紀錄，以明雙方實際對談過程，復經被告及告訴人A女陳稱係告訴人A女單純拍攝本案性影像給被告，自難認被告有以「招募、引誘、容留、媒介或協助」或以之相當之「他法」，使告訴人A女自行拍攝本案性影像予被告。是公訴意旨上開所認，容有誤會，惟因起訴之基本事實同一，且經本院告知被告及辯護人所涉法條及權利，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈦被告於上揭時間、方式製造性影像之行為，主觀上顯係基於單一之犯意，於密切接近之時地接續實施，且係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應認係接續犯而為包括之一罪。

㈧兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定屬於對被害人為兒童之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定，無同條項前段加重規定之適用。

㈨科刑：

　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知告訴人A女為12歲未滿之兒童，判斷力與自我保護能力未臻成熟，竟為逞一己私慾，要求身心發展未臻健全之告訴人A女自行拍攝性影像，影響告訴人A女之身心健康及人格發展，並危害社會善良風俗，自應予非難；惟審酌被告之年紀尚輕，並無刑案前科紀錄，有法院前案紀錄表在卷可憑，其透過網路遊戲與告訴人A女結識後，因思慮不周而為本案犯行，犯罪過程及手段尚屬平和，所拍攝之性影像並未持以更犯他罪，於犯後終能坦承犯行，並與告訴人A女之母（即A女法定代理人，下同）調解成立且賠償完畢；兼衡被告自陳之教育程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈩被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告等情，有法院前案紀錄表在卷可憑，考量其年紀尚輕，因一時失慮，致罹刑章，犯後已知坦承犯行，並與告訴人A女之母調解成立且賠償完畢，已如前述，況刑罰固然屬於國家對犯罪之人以剝奪法益為手段之公法制裁，惟其積極目的仍係預防犯人再犯，對於初犯，惡性未深者，若因偶然觸法，即置諸刑獄，自非刑罰目的，被告經此次偵、審程序及科刑之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院經綜合各情，認前揭對被告宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為符合緩刑宣告之目的，並使被告能藉此記取教訓，建立正確法律觀念及性別平等態度，故本院認為除前開緩刑宣告外，應有再命其為一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第8款規定，併命其應於緩刑期間內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育2場次；依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項及刑法第93條第1項第2款規定，併命應於緩刑期間付保護管束。倘若被告違反上開所命負擔，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得撤銷其緩刑宣告。

　另法院於判斷是否屬「顯無必要」依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，併命被告於付保護管束期間遵守該條項所列各款之事項時，應審酌被告犯罪時之動機、目的、手段、犯後態度、對被害人侵害程度、再犯可能性、與被害人之關係，及被告之前有無曾經類似之犯罪行為，或為一時性、偶發性之犯罪等因素而為綜合判斷（該條之立法理由第4點參照）。而本院審酌被告與告訴人A女係在網路遊戲上偶然結識，其後已未再有所聯繫，且被告於本案之前，並無妨害性自主或違反兒童及少年性剝削防制條例之前科，並衡本案之犯罪手段、情節，足認本案應屬於一時性、偶發性之犯罪，顯無再另依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定，命被告於緩刑付保護管束期間遵守該條項所列各款事項之必要，附此敘明。

三、沒收部分：

　㈠按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定已於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，揆諸前揭規定，本案應適用修正後兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項關於沒收之規定。

　㈡按犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之罪之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項定有明文。經查：

　⒈製造本案性影像之工具部分：

　⑴證人即告訴人A女之母雖於偵訊中證稱未扣案如附表編號1所示之手機，係告訴人A女與被告聯繫並拍攝本案性影像所用之物（113偵11799卷第95頁），然經證人即告訴人A女、A女之母俱證稱本案性影像均已自該手機中刪除等語（113偵11799卷第93、124頁），堪認未扣案如附表編號1所示之手機，已非本案性影像之附著物，且屬於被害人即告訴人A女所有，揆諸上開規定，自不予宣告沒收。

　⑵未扣案如附表編號2所示之手機，雖無證據證明為本案性影像之附著物，然經被告自承為伊與告訴人A女聯繫並要求其拍攝本案性影像所用之物（本院卷第81頁），自屬製造本案性影像之工具無訛，且非屬被害人所有，自應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

　⒉本案性影像部分：　

　　查本案性影像雖未經查扣，然鑑於現今電子科技技術發達，則本案性影像（即未扣案如附表編號3所示之物）得輕易重製、散布、儲存於各類電子產品，甚且刪除後亦非無法或難以還原，故仍不宜遽認為上開性影像已完全滅失，仍應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官林宗毅提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

【附表】