裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第342號刑事判決
裁判日期：民國102年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第342號上訴人即被告 林建佐 上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第89號中華民國102年1月4日判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第11811、11812、11813號，暨移送併案審理：101年度偵字第2059號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361條、第367條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪部分，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人 陳進財 、 邱姓 少年、 洪誠佑 、 林清順 、丙○○、 簡嘉韋 等人分別於警詢、偵訊時之供證相符，並有原審100年聲搜字第
968號搜索票2份、搜索扣押筆錄2份、搜索筆錄1份、網頁翻拍照片1張、通訊監察書4份、同案被告乙○○、被告甲○○、證人陳進財所持用如附表編號1、3、4所示之門號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷可考，復有如附表編號1至4所示之門號0000000000號行動電話1支、郵政存簿儲金簿1本、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。上情並經原審審酌上開證據資料，認定其與同案被告乙○○、證人陳進財3人，自100年6月至11月間，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，其主觀上具有同一營利之意圖，及其所犯賭博、提供賭博場所，並聚眾賭博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，屬集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。所為一經營行為，同時觸犯上開賭博罪、圖利供給賭場罪及圖利聚眾賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。而量處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，亦有判決書附卷可稽。
三、被告甲○○上開賭博犯行，不服提起上訴，略以：被告於偵、審中坦承犯行，犯後態度良好，且其父 林朝桂 於100年11月3日急性心肌梗塞併心因性休克去世。又其因右肘脫臼骨折術後併橈神經損傷。因手腕仍無力背屈與手掌抓握無力，需持續復健治療三個月。其亦係在學青年，為撫養寡母，始受證人陳進財誘惑而有本案犯行，且家境貧寒，且其賭博犯行，依原審判決第3頁所載以觀，情節輕微，殊堪憫恕，且未得到利益，原判決重判徒刑四月，有悖罪刑相當原則，自屬適用法則不當，請從輕量刑云云。有上訴狀在卷可按。
四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年度台上字第7033號判例；85年度台上字第2446號判決意旨參考）。
五、查原審依被告甲○○自白及上開事證相互參酌、補強而認定被告甲○○上開賭博犯行，並審酌被告甲○○經營運動網站賭博，獲取不法利益，助長投機風氣，危害社會善良風俗，對公眾形成負面示範，造成不良影響，暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處上開所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。並說明被告甲○○前已因幫助傷害案件，經原審以99年度交訴字第9號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以100年度交上訴字第60號判決上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、臺灣高等法院前案案件異動查證作業1份在卷可稽，核與刑法第74條第1項第1款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之要件不符，而未同時為緩刑之宣告。業已斟酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在同時觸犯上開3罪而從重處以圖利聚眾賭博罪所規定法定刑3年以下有期徒刑範圍內，適法行使裁量權，僅從輕量刑有期徒刑4月，及諭知易科罰金之折算標準，核無量刑瑕疵或違背法令不當之情形；被告上訴理由仍以上開家庭因素，其右肘脫臼骨折併橈神經損傷、家境貧寒等情，遽認原審量刑有期徒刑4月過重，有悖罪刑相當原則云云，尚非可取，經核並未指摘原判決關於適用法律及量刑等項，有何具體違法或不當之處，尚難謂已提出具體之上訴理由。
六、綜上所述，本院審酌上情，認原審上開部分業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，對於被告甲○○所為上開賭博部分予以論罪科刑，於判決內已具體說明論科之理由，及其憑以認定之證據，客觀上並無何違法或不當之處，量刑亦無不當。被告甲○○此部分上訴意旨所陳，經核並未依據卷內既有訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等足以影響判決本旨之不當或違法之理由，應認未符合具體理由之要件，揆諸前揭說明，其上訴自不合法律上之程式。
七、爰依刑事訴訟法第367條前段、第372條，不經言詞辯論，逕為判決如主文。
中華民國102年4月10日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官黃壽燕法官田平安以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國102年4月10日
書記官馬蕙梅附表：
┌──┬─────────────┬────────────────────────┐│編號│品名│備註│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│1│門號0000000000號行動電話1│①被告乙○○所有，供犯如犯罪事實（即如附表一）│││支，含SIM卡1枚│、所示犯行所用之物。││││②已扣案（見100偵11812偵查卷第78頁），無毒品危││││害防制條例第19條第1項「如全部或一部不能沒收時││││，追徵其價額」之問題。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│2│郵政存簿儲金簿1本│①被告即共犯乙○○所有，供犯如犯罪事實所示犯行││││所用之物（見100偵11812偵查卷第20頁）。││││②已扣案（見100偵11812偵查卷第78頁）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│3│門號0000000000號行動電話1│①被告即共犯甲○○所有，供犯如犯罪事實所示犯行│││支，含SIM卡1枚│所用之物。││││②已扣案（見100偵11811偵查卷第94頁）。│├──┼─────────────┼────────────────────────┤│4│門號0000000000號行動電話1│①共犯陳進財所有，供犯如犯罪事實所示犯行所用之│││支，含SIM卡1枚│物。││││②已扣案（見100他1044偵查卷㈥第41頁）。│└──┴─────────────┴────────────────────────┘