裁判字號：最高法院102年台非字第213號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 吳啟維 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國一０二年三月十四日第一審確定判決（一０二年度訴字第九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一０二年度毒偵字第一六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳啟維施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第1項前段之規定自明。經查被告吳啟維前於民國九十六年間，因竊盜等案件，經台灣南投地方法院九十七年度易字第五四號判決分別判處有期徒刑五月、五月、四月、四月、七月、十月，應執行有期徒刑二年六月，上訴後，經台灣高等法院台中分院九十七年度上易字第九五一號判決上訴駁回確定（下稱第一案）；復於九十八年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十八年度訴字第三二七號判決判處有期徒刑九月確定（下稱第二案），上開二案件，經入監接續執行，於一００年二月一日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，預定於一００年十月二十六日假釋期滿。嗣被告於假釋期間內，復於一００年十月一日、二日間某時，在南投縣南投市○鄉路住處，施用第一級毒品海洛因一次，經台灣南投地方法院一０一年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑十月確定，嗣法務部據此撤銷假釋，假釋殘餘刑期八月二十五日，經檢察官指揮執行，執行期滿日為一０三年一月二十二日，有台灣南投地方法院一０一年度訴字第六一八號判決書、刑案資料查註紀錄表、法務部一０二年四月十七日法授矯教字第一０二０一０三七一００號函影本、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告書影本，台灣南投地方法院檢察署檢察官一０二年執更助慎字第三四號執行指揮書附卷足稽。則本件被告於一０一年十一月五日二十時許，再犯施用第一級毒品及第二級毒品之本罪時，其上開違反毒品危害防制條例之第一案、第二案二案尚不能認已執行完畢，依上開說明，被告應不構成累犯，原判決依累犯予以論科，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，倘不符合此要件，即不能依累犯之規定加重其刑。而「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。」同法第七十八條第一項定有明文。又「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」同法第七十九條第一項亦有規定。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。查被告吳啟維前於民國九十六年間，因竊盜六案件，經台灣南投地方法院九十七年度易字第五四號判決分別判處有期徒刑五月、五月、四月、四月、七月、十月，應執行有期徒刑二年六月，經台灣高等法院台中分院九十七年度上易字第九五一號判決駁回其上訴確定；復於九十七年間，因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院九十八年度訴字第三二七號判決判處有期徒刑九月確定。上開二案件，經入監接續執行，於一００年二月一日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，假釋期滿日為一００年十月二十六日；惟被告於假釋期間再犯毒品危害防制條例案件，經台灣南投地方法院一０一年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑十月確定，其前開假釋並遭法務部於一０二年四月十七日法授矯教字第一０二０一０三七一００號函撤銷，於一０二年四月二十九日入監執行殘刑八月二十五日，執行期滿日為一０三年一月二十二日等情，有相關之判決書、法務部函文、法務部矯正署彰化監獄報請撤銷假釋報告表，台灣南投地方法院檢察署檢察官一０二年執更助慎字第三四號執行指揮書、台灣高等法院被告前案資料紀錄表等件附卷足稽。則被告於一０一年十一月五日二十時許，再犯本件施用第一級毒品及第二級毒品罪時，難認係於上揭徒刑全部執行完畢之後所再犯，不符合累犯成立要件。原審未及審酌，竟論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官洪兆隆法官黃仁松法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十五日
Ｅ附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。