裁判字號：臺灣南投地方法院102年訴字第91號刑事判決
裁判日期：民國102年03月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決102年度訴字第91號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告吳啟維上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度毒偵字第16號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳啟維施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、吳啟維前於民國89年間因施用第一、二級毒品等案件，經依臺灣臺中地方法院89年度毒聲字第1326號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1557號為不起訴處分確定。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間因連續施用第一級毒品案件，經依本院92年度毒聲字第682號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第827號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月9日結案，終結情形為法律修正報結，刑責部分，則經本院以92年度字第44
5號判決判處有期徒刑8月確定，足認其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效。
二、其另於96年間因竊盜等案件，經本院以97年度易字第54號判決分別判處有期徒刑5月、5月、4月、4月、7月、10月，應執行有期徒刑2年6月，雖經上訴，復經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第951號判決上訴駁回而確定；又於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以98年度訴字第327號判決判處有期徒刑9月確定，再與上揭6罪所定應執行刑經接續執行，於100年2月1日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保護管束，已於100年10月26日（起訴書誤為100年12月26日，應予更正）因保護管束期滿，該假釋未經撤銷，而視為執行完畢。
三、詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年11月5日20時許，在其位於南投縣南投市○鄉路○○○巷○○號住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置於玻璃球吸食器內點火燒烤而吸食所產生煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次（起訴書關於施用第一級毒品之時間、地點、方式記載為於101年11月7日18時40分許後經警採尿送驗前回溯72小時之內某時點，在某不詳地點，以某不詳方式，應予更正）。嗣於101年11月7日8時
5分許，為警持本院核發之搜索票，至吳啟維上址執行搜索，惟未搜得任何施用毒品之跡證，惟吳啟維仍於偵查機關確知其於上揭時地有施用第二級毒品之情前，主動向員警承認上揭施用第二級毒品行為，而自願接受裁判，並經警徵其同意於同日某時採集其尿液，繼將檢體送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、海洛因代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。
四、案經吳啟維自首、臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：本件被告吳啟維所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序；又本件既經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，是其證據之調查，即不受刑事訴訟法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、證據名稱：㈠被告吳啟維於警詢、檢察官偵查中、本院準備程序及審理時之自白。
㈡勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司報告日期101
年11月28日報告編號：UL/2012/B0000000號濫用藥物檢驗報告各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告吳啟維前於民國89年間因施用第一、二級毒品等案件，經依臺灣臺中地方法院89年度毒聲字第1326號裁定執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年3月4日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵字第1557號為不起訴處分確定。又於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間因連續施用第一級毒品案件，經依本院92年度毒聲字第682號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院以92年度毒聲字第827號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月
9日結案，終結情形為法律修正報結，刑責部分，則經本院以92年度字第445號判決判處有期徒刑8月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表各
1份在卷可考。從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，先後經法院裁定觀察、勒戒、強制戒治及追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級、第二級毒品之犯行核與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理。
㈡按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所指之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告於101年11月5日20時許，同時施用海洛因、甲基安非他命之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命，而觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官認係數罪併罰，容有未洽，附此敘明。
㈣被告有事實欄所載之前科，並於100年10月26日執行完畢
乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈤刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知
悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨參照）。而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（最高法院83年度台上字第3935號、86年度台上字第2656號、90年度台上字第5435號判決意旨參照）。查警方於101年11月7日持本院核發之搜索票搜索被告上址住處時，未搜得任何跡證足認被告施用第二級毒品，足徵偵查機關無法確知被告於101年11月5日有無施用第二級毒品，其於前開施用第二級毒品犯行尚未被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動向警方承認於上述時、地，施用第二級毒品甲基安非他命，有被告之警詢筆錄可稽（見警卷第16頁至第24頁），揆諸上揭判例意旨，自屬對未發覺之犯罪，自首而接受裁判，而被告於全部犯罪未被發覺前，雖僅就其中施用第二級毒品犯行自首，遲至本院始自白施用第一級毒品犯行，依前揭判決意旨，其施用第一級毒品犯行仍生自首之效力，本件爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈥爰審酌被告前曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及判
處罪刑確定，並執行完畢，有上述臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，又被告犯後坦承犯行，及施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質不同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國102年3月14日
刑事第四庭法官孫偲綺以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書慶中華民國102年3月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。