最高法院102年度台非字第211號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台非字第211號刑事判決

裁判日期：民國102年06月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○二年度台非字第二一一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 洪彬 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一０二年三月二十一日第一審確定判決（一０一年度訴字第二三九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署（現已更名為台灣新北地方法院檢察署）一０一年度毒偵字第四四九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
洪彬施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重各壹點叁肆公克、零點叁陸公克）及第二級毒品甲基安非他命貳包（總驗餘毛重壹點捌貳陸公克）均沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器壹組、注射針筒貳支及分裝夾鏈袋拾壹包均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，之前已執行之部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，此有最高法院九十八年度台非字第二六０號、九十九年度台非字第三０一號判決及最高法院一００年八月二十三日第六次刑事庭會議決議可資參照。二、經查：㈠被告洪彬於九十八年十一月十二日施用毒品案件，經台灣桃園地方法院於九十九年七月三十日，以九十九年度審訴字第一一九六號判決，判處有期徒刑二月、六月確定，並定應執行有期徒刑七月，於一００年一月三日易科罰金執行完畢（下稱甲案），另因於九十八年間因施用毒品案件，經同院於一０一年三月十三日，以九十九年度訴字第二三八號判決，各判處有期徒刑三年七月（12次）確定（下稱乙案）。上揭甲、乙二案係裁判確定前所犯數罪，台灣桃園地方法院檢察署檢察官向台灣桃園地方法院聲請定其應執行刑，並經台灣桃園地方法院於一０一年九月七日，以一０一年度聲字第二六八八號裁定，定應執行有期徒刑十二年確定，現尚未執行完畢。此有前開裁定及被告全國刑案資料查註表在卷可稽。則被告甲案前已執行完畢之有期徒刑七月，不能認已於一００年一月三日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十二年中予扣除而已。㈡本件原確定判決認被告於一００年一月三日執行完畢後，於五年內之一０一年七月十三日十二時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號住處再施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，而違反毒品危害防制條例，惟被告前開甲、乙二案尚未全部執行完畢已如前述，乃原確定判決未注意及此，遽依累犯論科，判處被告有期徒刑九月，揆諸前述判決意旨，應有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。至若事實審法院就非累犯之事實確有難以或無從調查之情形，形式上又符合累犯之要件，依累犯加重其刑，嗣法院依檢察官之聲請，就被告所犯合於數罪併罰案件裁定定其應執行之刑，則其之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已全部執行完畢而言，先前已執行完畢之徒刑，乃檢察官應予扣除之問題，不能認為已執行完畢，至「裁判確定後，發覺為非累犯」之情形，應認屬前提事實之誤認，致生判決違背法令，刑法第四十八條有關更定其刑之規定，既不及於此，該確定判決又不利於被告，則在別無救濟之途徑，非予救濟，又不足以保障人權之情況，應認有提起非常上訴之必要性。本件被告洪彬於民國九十八年十一月十二日施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十九年度審訴字第一一九六號判決判處有期徒刑二月、六月，應執行有期徒刑七月確定，於一００年一月三日易科罰金執行完畢，又其另於九十八年間因販賣第二級毒品共十二次，經同院於一０一年三月十三日以九十九年度訴字第二三八號判決各判處有期徒刑三年七月確定。上揭施用毒品及販賣第二級毒品罪係裁判確定前所犯數罪，經台灣桃園地方法院依檢察官之聲請，於一０一年九月七日以一０一年度聲字第二六八八號裁定，定應執行有期徒刑十二年確定，執行期滿日期為一一二年八月十二日，有前開裁定書、被告全國刑案資料查註表及檢察官執行指揮書等在卷可稽。是被告因施用毒品已執行完畢之有期徒刑七月，不能認已於一００年一月三日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑十二年中予以扣除。則被告於一０一年七月十三日十二時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○○弄○○號住處同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命時，其前案所處之有期徒刑尚未全部執行完畢，核與累犯之要件不合，原判決論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官張惠立法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十七日
Q附錄法條：毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。