臺灣新北地方法院93年度訴字第1054號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院93年訴字第1054號刑事判決

裁判日期：民國94年03月01日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣 板橋 地方法院刑事判決93年度訴字第1054號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人甲○○律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵緝字第472號），本院判決如下：
主文丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月；又連續轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年捌月。
其餘被訴意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，無罪。
??事實
一、丙○○明知大麻及愷他命（俗稱「K他命」）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所列之第二級毒品與第三級毒品，不得轉讓或持有，竟仍基於轉讓第二級毒品大麻之概括犯意，自民國92年10月下旬間某日起至同年11月
24日止（起訴書誤載為14日），分別在其台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5麻無償轉讓予乙○○計三至四次；又基於轉讓第三級毒品愷他命之概括犯意，自同年9月間起至11月中旬間某日止，在丙○○上開住處內、住處一樓及台北市中和市南勢角附近等地，以無償或每小瓶新台幣（下同）600元價格平價出售等方式，多次轉讓數量不詳之愷他命予乙○○。嗣為警於92年11月26日晚間11時50分許在上址查獲乙○○等人，始循線查悉上情。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告丙○○於本院審理中，固不否認為警於92年11月27日凌晨2時30分許，在其位在台北縣永和市○○路○段○○號
7樓之5事，然矢口否認轉讓第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命予其友乙○○之犯行，辯稱扣案大麻是乙○○所有，放在其住處，而扣案之愷他命6包及15小瓶，則為綽號「 吉米 」的朋友寄放在其住處。其與證人乙○○常一起在舞廳去買愷他命，二人出一樣的錢買來後再一起施用，之後再將剩下的當場分好，一人帶一半回家云云。經查：
㈠就被告無償轉讓大麻予證人乙○○乙節，證人乙○○於警詢
中即證稱，「我是在查獲前一個月開始用扣案的大麻吸食器煙斗施用大麻，約一星期一次，最後一次在92年11月24日晚間7、8時許左右，是丙○○分我吸的」等語（見台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21197號偵查卷第22至23頁）。且除於第一次偵訊中證稱：「（問：大麻何來？）是丙○○給我的，我主動拿過一次，另外二次是他問我，我說好，就吸，主動拿的第一次是在南勢角吸的，是拿回家吸的，那次我打電話問他有沒有大麻向他拿的，是在92年10月底的事，接下來到他的住所吸過二次」等語（見上開偵查卷第115頁）。於第二次偵訊中仍證稱：「大麻是丙○○給我的，我想抽時會跟他要，我向丙○○拿過愷他命三、四次，每一次我塞給他錢600元，是我主動給他的，他沒有跟我要錢，因為我向我抽他大麻也沒給他錢，所以才塞錢給他，不要讓他虧錢」等語（見上開偵查卷第141頁反面至142頁）。由證人乙○○於警詢及偵查中前後一致之陳述觀之，參諸證人料偉結語被告並無怨隙，且乙○○於警詢、偵查時並未遭受刑求等不正方法乙節，已據證人乙○○於本院審理中證述在卷，其於警詢及偵查中證言，接近被告犯罪時點，較為清晰可採，自屬可信。雖證人乙○○於本院審理中又稱：「為警查獲的大麻是我在舞廳向一名綽號叫『小馬』的人買的，是供作自己吸食用，我之前因為害怕才沒有承認。我在警詢及偵查中說被告將大麻給我，是因為我將大麻買回後，就放在被告那裡，不敢拿回家，由於我在工作，等被告有空時，在請被告將冰箱內的大麻拿到樓下給我，有時我會自己到被告台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5多僅能證明本件扣案毒品並非被告所有，然仍無由推翻被告前於92年10至11月間無償轉讓不詳數量之大麻與證人乙○○之事實。是被告多次轉讓第二級毒品大麻予證人乙○○之犯行，事證已臻明確，已堪認定。
㈡至被告轉讓第三級毒品愷他命部分，經查，證人乙○○於警
詢中證稱，「我所施用的愷他命是向被告買的，從為警查獲前的二個月前起至一星期前向被告買愷他命，約一、二星期向被告買一次，有時候在被告家裡，有時候在被告住家樓下，有時約在南勢角好樂迪KTV門口，一小瓶600元」等語（見上開偵查卷第24頁），且其於偵訊中仍供稱，「愷他命有向他（指被告丙○○）拿，也有向他買，後來差不多一星期至二星期間向他拿或買，我一次600元給他，他也收，我塞三次錢給他，有花錢的有三次，沒花錢的也將近三次，我每隔一、二星期就向他拿，有給錢的和沒給錢的摻雜在中間，錢是我主動給他的」等語（見上開偵查卷第115至116頁）。由證人乙○○於警詢及偵查中所為一致之陳述，較接近犯罪時點觀之，應屬確有其事。至證人乙○○雖以與被告合資購買愷他命云云附和被告辯詞，然不僅被告前於通緝到案偵查中及本院準備程序中，從未提及合資購買之事，且證人乙○○於警詢及偵查中亦未曾為此類陳述，顯見此乃被告臨訟卸責之詞，洵不足採。則被告多次以無償或以每小瓶600元價格平價出售之方式，多次將不詳數量毒品愷他命讓與證人乙○○施用等事實，自堪予以認定。
㈢綜上所述，被告多次轉讓第二級毒品大麻、及多次轉讓第三級毒品愷他命，罪證明確，其犯行堪予認定。
二、按毒品危害防制條例第2條第2款、第3款已分別將大麻、愷他命列為第二級毒品及第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。又查，被告丙○○行為後，毒品危害防制條例經立法院於92年6月6日修正通過，並經總統於92年7月9日公布，並自公布後6個月即00年0月0日生效施行，就被告所為前開犯行，比較修正前後之毒品危害防制條例第8條第2、3項之規定，轉讓第二級、第三級毒品犯罪構成要件及法定刑度仍屬相同，修正前之規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例相關規定予以論罪。是核被告所為，係犯現行毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。其轉讓前、後持有第二級毒品大麻及第三級毒品愷他命之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品、多次轉讓第三級毒品犯行，均時間緊接，且所犯分屬構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別論以一罪，並分別依法加重其刑。被告所犯連續轉讓第二級毒品罪及連續轉讓第三級毒品罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。本院審酌被告前有運輸毒品之前科紀錄，素行不佳，及其犯罪動機、目的，與轉讓毒品犯行對被轉讓者與社會秩序均危害甚鉅，及其犯罪後仍飾詞否認之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文所示。至扣案之大麻3包（淨重3.35公克），雖屬第二級毒品成分，然業經證人乙○○於本院審理中證稱係其所有，且無積極證據證明即係被告用以轉讓供乙○○施用者，或與本案有何相關之處，爰不為沒收銷燬之宣告。至證人乙○○固於警詢、偵查中證述扣案之大麻係被告丙○○所有云云，惟證人乙○○於本院審理中係證稱扣案大麻係其個人向「小馬」買來吸食用，其因害怕才沒有承認等語。參以乙○○在上開被告住處為警查獲時，被告並未在場之情，則證人乙○○為免刑責而於警詢、偵查時推稱該等扣案物品係屬不在場之被告所有，恆屬常情，自不能憑證人乙○○於警詢、偵查時所為上開證述，即認扣案大麻為被告持有，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丙○○於不詳時地，自年籍姓名不詳之人處，購入第三級毒品愷他命6包及15瓶（總毛重803.61公克、總淨重728.93公克、純度約62％），即放置於其住處台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5，基於販賣之犯意而持有之，並購入電子磅秤1台、分裝瓶56瓶、電子研磨器1台、搗藥器1組等物，用以分裝毒品。嗣為警在上址查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院著有53年台上字第656號著有判例，可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例見解可參。
三、公訴意旨認被告涉有上述意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，無非係以證人乙○○之陳述、通訊監察譯文及扣得毒品與前述電子磅秤等物，為其論罪依據。訊據被告於本院審理中，固不否認警方於92年11月27日凌晨2時30分許，在其位在台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5愷他命6包及15瓶（總毛重803.61公克、總淨重728.93公克）等情，然堅詞否認係基於販賣之意圖而持有，辯稱係其友人「吉米」所寄放等語。
四、經查：㈠證人乙○○於警詢及本院審理中均陳稱，其並未看過被告丙
○○有將毒品賣給別人，我是聽警察說那就是在賣別人，我說大概是吧，但我沒見過他賣出去等語（見上開偵查卷第18
8頁背面、本院94年2月17日審理筆錄第4頁），是由證人乙○○所述，本無從證明被告有販賣毒品之意圖。再者，證人乙○○於本院審理中亦證稱：「曾聽被告說扣案的毒品是一個叫『吉米』的人因欠錢所寄放，要等有錢才來取回」等語（見本院上開審理筆錄第4頁），是亦無從證明扣案毒品確為被告所有之物，遑論進而認定該批扣案之第三級毒品愷他命即為被告基於販賣之意圖而持有。
㈡次查，由卷內通訊譯文固可看出綽號「鬼臉」與綽號「扁頭
」之人曾為「衣服」、「褲子」處理情形之對話，即便被告即係該綽號「扁頭」之人，亦無法以此推認被告有販賣毒品之意圖。此外，綽號「鬼臉」之人雖與他人通話中曾提及「衣服」、「褲子」交易之數量及金額，然該通訊監察譯文要屬該綽號「鬼臉」之人在審判外之陳述，本不具有證據能力，況該對話內容亦不能證明與本案被告有關，自不得憑此證明被告有何販賣毒品之意圖。
㈢此外，扣案物雖包括電子磅秤1台、分裝瓶56瓶、電子研磨
器1台、搗藥器1組等物，惟施用毒品者為便於施用、攜帶，故除持有毒品外，亦同時擁有前開物品要屬常事，而被告又有施用毒品之前案紀錄，此觀之台灣高等法院被告全國前案紀錄表一件即明，是自不能以上述扣案物品即予推論其必有營利而加以販賣之意圖存在，益見該等扣案物並不足以執為被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之佐證。
㈣綜上，公訴人認被告涉犯前開意圖販賣而持有第三級毒品罪
嫌，所為舉證據尚不足以為不利被告之認定，亦即，審酌本案所有之證據，其尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確實證明公訴人所指犯罪事實之程度，依嚴格證據之法則，尚不得遽以之即為不利於被告之認定；此外，本院復查無其他積極確切之證據足資認定被告有被訴之該犯行，揆諸前開說明，既不能證明被告犯罪，就此部分自應為被告無罪之諭知。
?㈤扣案毒品即第三級毒品愷他命6包及15瓶（總毛重803.61公
克、總淨重728.93公克）、粉末1包（淨重16.33公克，含微量愷他命成分、第四級毒品硝甲西泮成分），雖屬毒品，然尚無積極證據證明係與本案有關，已如前述，自不得於本案宣告沒收銷燬之。另扣案之電子磅秤1台、分裝瓶56個、電子研磨器1台、搗藥器1組等物，亦無積極證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正後毒品危害防制條例第8條第2項、第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官馬中琍到庭執行職務。
中華民國94年3月1日
刑事第十七庭審判長法官林海祥
法官朱敏賢法官汪怡君上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官方蘭芬中華民國94年3月7日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。