裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第912號刑事判決
裁判日期：民國95年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第912號上訴人臺灣板橋 地方 法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1054號，中華民國94年3月1日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵緝字第472號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○連續轉讓第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
丙○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑柒月。扣案大麻（驗後淨重叁點叁伍公克）沒收銷燬之，包裝袋叁只均沒收。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓或持有，竟仍基於轉讓第二級毒品大麻之概括犯意，自民國92年10月下旬間某日起至同年11月24日止（起訴書則記載92年10、11月間），分別在其女友 何于純 承租之台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5住處無償轉讓予 廖偉傑 計3次（每次轉讓數量不詳），第1次由廖偉傑攜回於中和市南勢角家中施用，第2、3次則在上開租屋處施用。嗣為警於92年11月26日晚間11時50分許（起訴書誤載為92年11月27日2時30分許）在上址查獲廖偉傑並起出第二級毒品大麻三包（驗後淨重3.35公克），始循線查悉上情。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報告台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有轉讓第二級毒品大麻，辯稱：扣案大麻是廖偉傑放在我家，寄放在我家冰箱云云。
經查：
㈠證人廖偉傑於警詢中證稱，「我是在查獲前1個月開始用
扣案的大麻吸食器煙斗施用大麻，約1星期1次，最後1次在92年11月24日晚間7、8時許左右，是丙○○分我吸的，煙斗、捲煙器是丙○○吸食大麻所用，我是將大麻塞入煙斗前方，用火點燃，然後用嘴將煙斗尾端的煙吸入體內」等語（見台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第21197號偵查卷第21至23頁）。嗣於偵查中證稱：「（問：大麻何來？）是丙○○給我的，我主動拿過1次，另外2次是他問我，我說好，就吸，主動拿的第一次是在南勢角吸的，是拿回家吸的，那次我打電話問他有沒有大麻向他拿的，是在92年10月底的事，接下來到他的住所吸過二次，扣案物品是丙○○的」、「大麻是丙○○給我的，我想抽時會跟他要，我向丙○○拿過愷他命3、4次，每一次我塞給他錢600元，是我主動給他的，他沒有跟我要錢，因為我抽他大麻也沒給他錢，所以才塞錢給他，不要讓他虧錢」等語（見同上偵查卷第115、116頁、第141頁反面至142頁）。
雖證人廖偉傑於警詢及偵查中所陳關於被告轉讓大麻次數不同，惟均一致陳稱被告確有轉讓大麻情事，證人廖偉傑與被告本係好友，並無怨隙，且其於警詢、偵查時並未遭受刑求等不正方法乙節，已於原審審理中證述在卷（見原審卷第81頁），是其上開警詢及偵查中證言，應非栽贓偽證之語；參以扣案大麻、大麻吸食煙斗、大麻捲煙器係於被告女友何于純出面承租由被告擔任連帶保證人之台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5住處扣得，有租賃契約一紙可按（同上偵查卷163至167頁），且為被告所承認（見原審卷第82頁），又扣案大麻3包經送請法務部調查局鑑定結果，均含第二級毒品大麻成分，亦有該局93年1月20日調科壹字第060007764號鑑定通知書一紙可憑（同上偵查卷第103頁）；又證人廖偉傑因施用大麻，經原審以92年毒聲字第3710號裁定送勒戒處所觀察勒戒（裁定書附於偵查卷第119頁），足佐證人廖偉傑上開所述被告轉讓大麻供其施用等語，核屬事實。至於證人廖偉傑雖上開所述被告轉讓大麻次數不一，惟其於第1次接受偵訊時明確陳述被告3次轉讓大麻之過程細節及地點，且當時較為接近犯罪時間，較為可信，應採對於被告較為有利之轉讓3次大麻認定之。
㈡雖證人廖偉傑於原審審理中改稱：「為警查獲的大麻是我
在舞廳向一名綽號叫『 小馬 』的人買的，是供作自己吸食用，我之前因為害怕才沒有承認。大麻確實是我自己買來吸食的，我在警詢及偵查中說被告將大麻給我，是因為我將大麻買回後，就放在被告那裡，不敢拿回家，由於我在工作，等被告有空時，再請被告將冰箱內的大麻拿到樓下給我，有時我會自己到被告台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5拿」云云（見原審卷第73、75、79頁），然查，證人廖偉傑於偵查中陳稱：扣案的煙斗是我向被告借的，用來吸食大麻（同上偵查卷第114頁反面至115頁），倘扣案之大麻係證人廖偉傑自己購入供自己施用，衡理證人應有自備施用工具，何以向被告借用煙斗施用大麻？其次，依證人廖偉傑原審時所陳該扣案大麻係其寄放於被告租屋處，而被告亦附和其詞辯稱：我已經很久沒有施用大麻（見原審卷第85頁），則何以於被告租屋處扣得煙斗、捲煙器等施用大麻工具？況查，扣案煙斗、捲煙器均係於茶几下方查獲，且與同時查獲之電子秤、分裝瓶、搗藥碗一組並陳，顯係為便於平常容易取拿施用之用，倘被告果真很久未施用大麻，而依證人廖偉傑於警詢時所陳其約一星期施用大麻一次，則何以施用大麻工具竟置於上開容易取拿之處？以上種種均與常理相悖，不能採信。本院綜合上開事證，本於經驗及論理法則之推理判斷，認應以證人廖偉傑上開警詢偵查時所稱：煙斗、捲煙器是丙○○吸食大麻所用，被告曾轉讓大麻給我3次，第1次我拿回南勢角家中施用，第2、3次則在被告租屋處施用等語，較為可信，證人廖偉傑於原審翻異前詞改稱扣案大麻係其所購買寄放於被告租屋處，被告未轉讓大麻云云，無非為被告脫免卸責之詞，委不足採。
㈢另，證人廖偉傑證稱最後一次施用係於92年11月24日，嗣
於92年11月27日親採尿液經以酵素免疫分析法、氣相層析質譜分析法檢驗，固呈大麻類陰性反應，有明生生物科技股份有限公司出具檢驗報告一紙可稽（同上偵查卷第92頁），惟查初次吸食或施打煙毒及麻醉藥品者，經人體代謝作用於8小時之內，即有約80%之量排出，24小時之後，續有約剩餘量之90%再排出，72小時之後仍有殘餘微量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後120小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器（如氣相質譜儀），仍可能被檢測出（參 憲兵 司令部80年3月25日鑑驗字第0999號函），又關於毒品之尿液檢驗，其檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間及檢測儀器之精密度等諸多關係有關，此亦為本院所知之事實。經查，依證人廖偉傑陳述其施用大麻次數非多，判斷應尚未成癮，又其係以煙斗施用方式，毒品成分吸入體內影響較輕，是其於92年11月24日施用大麻後約72小時內（即92年11月27日採尿時間）之尿液未驗出大麻成分，並非全無可能，自不能以其尿液呈大麻類陰性反應而認其警詢、偵查自白均非真實。
㈣綜上，堪認被告確於92年10月下旬間某日起至同年11月24
日止於轉讓大麻予廖偉傑施用。被告犯行事證明確，應予論科。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2款列為第二級毒品，不得非法製造、運輸、販賣、轉讓、施用或持有。被告丙○○行為後，毒品危害防制條例經立法院於92年6月6日修正通過，並經總統於92年7月9日公布，並自公布後6個月即00年0月0日生效施行，就被告所為前開犯行，比較修正前後之毒品危害防制條例第8條第2項之規定，轉讓第二級毒品犯罪法定刑度仍屬相同，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正後即裁判時之毒品危害防制條例相關規定予以論罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。其轉讓前、後持有第二級毒品大麻之低度行為，分別為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪。
三、原審因而就此部分予被告論罪科刑，固非無見，惟關於扣案大麻及包裝袋係被告所持有，原審漏未諭知沒收，尚有未洽。被告上訴否認此部分犯行，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議，應由本院將原審判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有運輸毒品之前科紀錄，素行不佳，及其犯罪動機、目的，轉讓毒品對被轉讓者與社會秩序均危害甚鉅，及其犯罪後仍否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑柒月。
四、扣案之大麻3包（驗後淨重3.35公克），屬被告所持有之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之；被告轉讓廖偉傑之大麻，因已施用而滅失，不另宣告沒收。又，包裝本件毒品大麻所用之包裝袋三只，具有防潮及包裝功能，係被告所有而供犯本件毒品危害防制條例第8條第2項之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丙○○於不詳時地，自年籍姓名不詳之人處，購入第三級毒品愷他命6包及15瓶（總毛重803.61公克、總淨重728.93公克、純度約62％），即放置於其住處台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5，基於販賣之犯意而持有之，並購入電子磅秤1台、分裝瓶56瓶、電子研磨器1台、搗藥器1組等物，用以分裝毒品。嗣為警在上址查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。最高法院著有53年台上字第656號著有判例，可資參照。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此有最高法院76年度台上字第4986號判例見解可參。
三、公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，係以證人廖偉傑之陳述、通訊監察譯文及扣得第三級毒品愷他命與電子磅秤、分裝瓶、電子研磨器、搗藥器組等物，為主要依據。
四、訊據被告固坦承警方於92年11月27日凌晨2時30分許，在其位在台北縣永和市○○路○段○○號7樓之5查獲愷他命6包及15瓶（總毛重803.61公克、總淨重728.93公克）等情，然堅決否認係基於販賣之意圖而持有，辯稱係其友人綽號「吉米」之乙○○寄放，監聽譯文的電話不是我的，有錄到別人的電話，我不知道是不是我講的等語。經查：
㈠證人廖偉傑固於警詢陳稱扣案之毒品愷他命及電子秤、分
裝瓶56瓶、電子研磨器1台、搗藥器1組係被告所有，愷他命是被告用來販賣別人及自己吸食用的（同上第21197號偵查卷第20頁），然於偵查及原審時改稱：「好像聽說有人欠他錢，所以放著抵債」（同上偵查卷第158頁反面）、「k他命部分，我聽被告說過，是一名朋友因為欠他錢而暫放在他那裡，等他還錢再將毒品取回（見原審卷第73頁）。雖關於扣案毒品愷他命究係被告所有亦或他人存留抵債，證人所陳前後不一，但其於原審偵審時均一致陳稱：並未看過被告丙○○有將毒品賣給別人（同上偵查卷第158頁反面、原審卷第73頁），復經原審訊以：為何警詢中，你說k他命及大麻都是被告的，用來販賣？證人廖偉傑答稱：我那時有說沒有親眼看當被告在販賣，且我在檢方偵查中也有說，我說拿來販賣其實並不肯定，那時我是說「應該是吧」，但其實我並沒有親眼看到（原審卷第73、74頁）。證人廖偉傑既並未親見被告販賣愷他命，自不能證明扣案第三級毒品愷他命係被告基於販賣之意圖而持有，其於警詢時所陳「愷他命是被告用來販賣別人」等語，並無較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，應排除其證據能力，亦不能據以作為不利被告之認定。㈡次查，經本院提示公訴意旨所指之通訊監察譯文，證人甲
○○固承認：我的綽號是 龜元 沒錯，但是電話不是我的，我不認識「 扁頭 」這個人，警察查到我的時候，拿被告照片給我看，說被告的綽號叫扁頭，我說我認識他的時候，他的綽號不是扁頭，當時被告綽號叫 阿扁 （見本院卷第115頁），此亦經被告坦承其綽號為「阿扁」（見本院卷第141頁），惟本院當庭播放監聽錄音帶，被告及證人甲○○均否認是渠等聲音（見本院卷第142頁），雖經法務部調查局採樣甲○○聲音比對監聽錄音帶甲○○聲音，經以聆聽比對法、聲紋圖譜特徵比對法比對分析結果，認兩者語音相似率約80%，研判音質相同，有該局聲紋鑑定報告書影本一紙在卷（見本院卷第126頁），堪認證人甲○○否認錄音帶聲音係其聲音云云，不能採信；姑不論綽號「扁頭」之人是否即為被告，然查卷附通訊監察譯文關於扁頭通話紀錄，於92年11月11日鬼臉（略稱A）打電話予扁頭（略稱B），A：「喂，晚一點先拿一萬九千五給你」，
B：「啊，褲子呢？」，A：「褲子還沒處理完吧」，B：「褲子都還沒聯絡」，A：「沒有那麼快」，B：「沒有那麼快」，A：「對啊」，B：「好，好，先把那個拿過來好了」（見第472號偵查卷第40頁）；又於92年11月23日龜元（略稱A）打電話予扁頭（略稱B）：A：「今天要褲子說」，B：「是唷」，A：「對啊」，B：「我知道 林明 那邊還有」，A：「是唷」，B：「嗯」，A：「看看嘍」，B：「我到的時候打給你好不好」，A：「好，掰」（見472號偵查卷第46頁）。觀諸「鬼臉」與「扁頭」及「龜元」與「扁頭」之上開對話內容，雖均提及「褲子」等情，而依檢察官上訴書指稱「褲子」即愷他命，但觀諸上開監聽譯文內容，扁頭並未向鬼臉購得「褲子」，而龜元雖向扁頭表示要褲子，但扁頭僅表示「我知道林明那邊還有」，均不足證明被告確有販賣愷他命之意圖；況查警方於被告上開租屋處扣得愷他命重量淨重728.93公克，數量非少，如扣案愷他命係被告所有，何以向鬼臉問稱「褲子呢？」表示購買愷他命之意？又如被告果有販賣之意圖，何以於龜元詢問「今天要褲子」時，竟回答說：「我知道林明那邊還有」而不賣出自己持有的愷他命？顯然與一般販賣毒品之常情不符，尚非無疑，不足資為被告犯罪之確切憑據。況縱認被告知情而持有該扣案毒品，惟毒品危害防制條例並未處罰持有第三級毒品愷他命之規定，尚難僅以被告持有愷他命而推論其有販賣意圖。
㈢又，於被告上開租屋處扣得之電子磅秤1台、分裝瓶56瓶
、電子研磨器1台、搗藥器1組等物，雖被告辯稱：這些是吉米的，一起放在他行李箱內（見原審卷第29頁），惟查上述物品係分別於茶几下方、流理台內查獲，顯見被告所辯與事實不合，難予採信。且證人廖偉傑於原審時證稱：被告之前有吸食愷他他命（見原審卷第76頁），被告亦坦承瓶裝愷他命是買來自己施用（見原審卷第82頁），足見被告確有施用愷他命，核與證人廖偉傑於警詢時證稱上開扣案物品都是被告所有等語相符，堪認上開扣得物品應係被告施用愷他命所用之物，亦不能據以推論被告有販賣愷他命之意圖。
五、綜上，公訴意旨雖認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟依卷附證據，不能形成本院對於被告有罪認定之確切心證，且檢察官亦不能提出其他足資證明被告犯罪之積極證據或證明方法，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開法條、判例意旨，應為無罪之諭知。原審據此諭知被告無罪，並無違誤，檢察官上訴指摘原判此部分不當，核無理由，應予駁回。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院92年台上第5391號判決意旨參照），是本件被告被訴意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，既經本院認定應諭知無罪判決，自無從沒收上開扣案毒品愷他命及電子磅秤等物品，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國95年1月13日
刑事第十五庭審判長法官蔡永昌
法官張正亞法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉麗芬中華民國95年1月16日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。