裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3667號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3667號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上訴人即被告乙○○選任辯護人 賴彌鼎 律師
姜至軒 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第77號，中華民國96年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署91年度偵字第21446號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○轉讓毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號 小白 ）曾於民國83年間犯有盜匪罪、加重搶奪罪、麻醉藥品管理條例罪等案件，經原審法院於84年2月11日以83年度訴字第2646號判決各判處有期徒刑7年6月、3年及5月，並定執行刑為有期徒刑9年，而於84年3月20日確定；另其於83年間另犯妨害自由罪，於84年5月19日經原審法院以84年度易字第1717號判處拘役40日，如易科罰金以3百元折算1日，於84年6月24日確定；嗣經入監執行，而於89年1月24日假釋付保護管束（嗣因於假釋期間，另犯施用毒品罪，自91年11月5日經法院裁定入觀察勒戒所觀察勒戒1月；另於92年犯施用毒品罪，經判處定執行刑為有期徒刑8月確定，而自92年3月24日入監執行，並撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑3年4月23日，於96年10月17日縮刑期滿）。詎甲○○於前開假釋付保護管束期間，仍不知悔改，明知安非他命業經毒品危害防制條例列為第2級毒品，不得轉讓或持有，竟基於無償轉讓第2級毒品安非他命之概括犯意（，連續於下列時間、地點無償提供轉讓第2級毒品安非他命多次。
1、自民國91年10月初旬某日起至同年91年10月底某日止，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號5樓頂（俗稱6樓）鄭 美蘭 （因 鄭美蘭 認甲○○之妻 程純純 為乾女兒，故甲○○稱呼鄭美蘭為二媽）與 陳寶玉 （甲○○稱呼陳寶玉為大媽；因陳寶玉年紀較鄭美蘭大）合租處，由甲○○將第二級毒品安非他命無償連續提供轉讓給鄭美蘭施用共四次，每隔五日或七日，即由甲○○在上址將第二級毒品安非他命無償提供與鄭美蘭施用（美蘭施用第二級毒品安非他命部分，業經判決有罪），每次量約零點五公克。
2、甲○○承前轉讓第二級毒品安非他命之同一概括犯意，於91年9月至同年91年11月4日被警查獲前之某一期日止，在上開5樓頂處陳寶玉、鄭美蘭之租屋處，將第二級毒品安非他命（重量不詳）無償提供與 蕭家興 施用約1、2次（蕭家興與甲○○互相提供第二級毒品安非他命，蕭家興涉犯轉讓第二級毒品罪部分，另行判決有罪確定）。
3、甲○○承前轉讓第二級毒品安非他命之同一概括犯意，於91年11月4日下午5、6時許，以行動電話通知 莊月英 至上開
5樓頂（俗稱6樓）處聊天，適莊月英與其男友 黃建霖 （莊月英涉犯施用與轉讓第二級毒品安非他命與其男友黃建霖涉犯施用第二級毒品罪犯行部分，均已另行判決有罪確定）正於臺北縣三重市○○路附近，隨後莊月英於接獲甲○○之前開電話通知後，乃與其男友黃建霖共同至前揭5樓頂處陳寶玉、鄭美蘭之租屋處與甲○○聊天，嗣於雙方閒聊之際，甲○○乃向莊月英表示，其本人有拿一包第二級毒品安非他命，因與莊月英彼此間係朋友關係，願將一些安非他命交與莊月英試用，以瞭解品質好壞，隨後甲○○竟基於承前無償轉讓第二級毒品安非他命之同一概括犯意，於上開5樓頂處，將第二級毒品安非他命1包（淨重0點3公克）無償轉讓交與莊月英以供施用（按前開安非他命1包，淨重0點3公克，已因莊月英施用本件第2級毒品安非他命，業經原審於92年1月29日以92年度易字第137號判決有期徒刑6月，於92年2月24日判決確定，而於93年5月4日縮刑期滿執行完畢；上揭安非他命1包，淨重0點3公克已於該判決宣告沒收銷燬完畢）。
4、甲○○承前轉讓第二級毒品安非他命之同一概括犯意，於91年9、10月間起某日至同年11月4日被警查獲前之某一期日止，在上開5樓頂處陳寶玉、鄭美蘭之租屋處，連續將第二級毒品安非他命（重量不詳）無償提供與陳寶玉施用多次。
5、嗣於91年11月4日晚間10時許，在上開5樓頂處陳寶玉、鄭美蘭之租屋處經警查獲甲○○、陳寶玉、鄭美蘭、蕭家興等人，並經警扣得甲○○所有供施用第二級毒品安非他命所用，而與本案無直接關聯之吸食器1組、吸管2支、分裝杓2支。
二、乙○○於84年間曾犯有殺人未遂罪，經原審法院於85年3月28日以84年度少訴字第133號判決判處有期徒刑10月，緩刑5年，於85年7月1日判決確定；嗣其於緩刑期間之民國85年12月間，另犯違反麻醉藥品管理條例罪等案件，經原審法院於86年3月17日以86年度少訴字第4號判決，各判處有期徒刑2年8月與4月，並定應執行刑為有期徒刑2年10月，而於86年
4月28日判決確定；復於86年間又犯違反麻醉藥品管理條例罪等件，經原審法院於86年5月30日以86年度易字第3532號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金以3百元折算1日，嗣經上訴後，經臺灣高等法院於86年8月27日以86年度上易字第4597號判決上訴駁回確定。嗣經裁定撤銷前開緩刑確定，接續執行上揭有期徒刑10月，於86年5月16日入監，87年12月10日縮短刑期假釋出監，交付保護管束；惟因其於88年間又因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒後，並經裁定撤銷前開假釋，執行殘刑有期徒刑1年4月6日，於90年7月22日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，其於向不詳姓名之成年藥頭購買第二級毒品安非他命後，除供自己施用外，復基於意圖營利販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國91年8、9月某日起至91年11月1日止，每隔4日或7日不等，在前開5樓頂處之陳寶玉、鄭美蘭之租屋處（起訴書誤載為在臺北縣三重市○○路○段ＢＭＷ車行前等地；嗣經公訴檢察官於94年12月13日原審法院審理時當庭更正為三重市○○路○段○○巷○○號5樓頂（俗稱6樓），原審院卷第3宗第41頁），以每次每一公克新台幣（下同）1500元之價格，販賣第二級毒品安非他命給與陳寶玉多次；嗣陳寶玉於91年11月4日晚間6、7時許在其上開5樓頂租屋處，以電話向乙○○欲購買價格1500元之第二級毒品安非他命一公克，嗣經乙○○允諾後，乙○○乃於同（4）日晚間11時30分許，搭乘 許成枝 （許成枝部分另為不起訴處分）所駕駛之８Ａ─７７５號計程車，欲將販賣給陳寶玉之第二級毒品安非他命攜至上開5樓頂處之陳寶玉、鄭美蘭之租屋處交給陳寶玉時，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號前被警盤查，乙○○見警攔截盤查，害怕之餘，遂趕緊將前開欲販賣給陳寶玉之第二級毒品安非他命1包（淨重0．6公克）塞入不知為毒品之許成枝口袋內，隨後經警查獲，並扣得乙○○所有欲販賣給陳寶玉之第二級毒品安非他命1包（淨重0．6公克）及與本案無直接關聯，非屬乙○○所有之分裝袋90個、玻璃球1個及白粉4包（經鑑定均未含有毒品成分；乙○○經警查獲後，其尿液經檢驗結果含有安非他命類陽性反應與鴉片類嗎啡陽性反應，其用毒品案件業經起訴，並經原審法院於92年4月29日以92年度訴字第789號刑事判決有期徒刑1年2月確定。）
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○有罪部分：
1、被告甲○○對於如事實欄第一段所述之時、地連續將第二級毒品安非他命無償提供轉讓與鄭美蘭、蕭家興、莊月英及陳寶玉等人施用多次等之犯行，業據其於原審及本院審理時供承明確在卷（原審卷第4宗第70頁、第77頁、81頁、第85頁），復經其辯護人於原審審理時表示被告甲○○願就檢察官起訴與追加上開如事實欄第一段所述，連續無償提供轉讓第二級毒品安非他命與鄭美蘭、蕭家興、莊月英及陳寶玉等人施用多次犯行部分認罪，且無意見（原審卷第4宗第77頁、第83頁、85頁）。又被告甲○○前開連續轉讓第二級毒品安非他命犯行等情，亦經證人鄭美蘭於原審審理時證述明確在卷（原審卷第4宗第65頁、第64頁）；證人蕭家興於警詢、偵查中供明有與被告甲○○互相提供安非他命施用等語在卷（91年度偵字第21446號偵查卷第11頁、第164頁背面、第173
頁、第202頁背面）；證人莊月英於原審調查與審理時供述在卷（原審卷第2宗第199頁至第201頁、原審卷第3宗第16頁至第17頁、第21頁至第24頁、第33頁、第35頁）；證人陳寶玉於警詢、偵查中供稱，被告甲○○有拿安非他命供大家施用等語在卷（同上偵查卷第13頁正反面、第12頁；第189頁正反面）。
2、鄭美蘭、陳寶玉、蕭家興因施用前開第二級毒品安非他命， 嗣渠 等經警查獲採尿檢驗結果，渠等尿液有甲基安非他命陽性反應，經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官予以不起訴處分各等情，此有鄭美蘭、陳寶玉、蕭家興等人全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書及蕭家興、莊月英、鄭美蘭、陳寶玉等人之濫用藥物尿液檢驗報告等各在卷足憑（偵查卷第6頁、第252頁、255頁、259頁、第315頁、318頁；原審卷第4宗第129頁至第134頁、原審卷第2宗第62頁、63頁；莊月英施用毒品部分，直接起訴，有91年度毒偵字第3920號、91年度毒偵緝字第539號起訴書在卷足稽，偵查卷第321頁）。綜上所述，可見本件被告甲○○前開轉讓第二級毒品安非他命犯行事證明確，其犯行應堪認定。
3、查被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，另刑法施行法亦於95年6月14日增訂第
1條之1規定，並自95年7月1日施行。其中與本件有關部分之刑法第2條、第56條均業已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明，再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日，95年度第八次刑事庭會議決議參照）。
茲就本件新舊法比較結果敘述如下：
（1）、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月
2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法之結果，仍應適用較有利被告之行為時即舊法論以連續犯。
（2）、核被告所為，適用修正前有關連續犯之規定，對被告較
屬有利，故經綜合比較新舊法結果，應以舊法對被告有利，自應整體依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法56條連續犯之規定，合先敘明。
4、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此為新修正刑法關於「比較新舊法之適用之問題」，所採「從舊從輕」之比較原則。查安非他命係修正後毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品；又被告行為後，毒品危害防制條例已於民國92年7月9日修正公佈，並於93年1月9日施行生效。
查修正前毒品危害防制條例第8條第1項至第3項條文內容、刑度與修正後同條例第8條第1項至第3項均屬相同；惟修正後增列第四項，設有規範處罰轉讓第四級毒品之規定，且另行增列第六項，規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；而修正前同條例第8條則無前開修正後第8條第六項規範轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一之規定，依前開修正刑法第2條第1項前段之規定，經比較新舊法之適用結果，以適用修正前毒品危害防制條例第8條，對於被告有利。查被告甲○○無償免費將第二級毒品安非他命提供與鄭美蘭、蕭家興、莊月英及陳寶玉等人施用多次，核其所為，係犯修正前毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，被告轉讓第二級毒品安非他命前之持有低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第二級毒品安非他命犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。公訴人起訴書雖僅起訴被告轉讓第二級毒品安非他命予蕭家興、陳寶玉二人，惟其於檢察官補充理由書則已補充被告尚連續轉讓第二級毒品安非他命予鄭美蘭、莊月英二人，並於原審準備程序與審理時論及（原審卷第1宗第173頁、第244頁；原審卷第4宗第53頁），檢察官前開補充理由書與準備程序及審理時所述及被告尚連續轉讓第二級毒品安非他命予鄭美蘭、莊月英二人部分，因與前開已起訴判決被告轉讓第二級毒品安非他命有罪部分，均有連續犯裁判上一罪之關係，本院自得併予審判。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告之行為符合中華民國96年罪犯減刑條例之規定，原審漏未減刑，被告上訴否認犯罪，固無理由，原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
5、爰審酌被告甲○○有如前開如事實欄第一段所述之犯罪執行前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，其於假釋期間再犯上揭轉讓第二級毒品罪，暨其犯罪動機、目的、手段；與其轉讓毒品之時間、次數及人數、數量；及其犯後已坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並予以減刑。
二、被告甲○○無罪部分：
1、公訴意旨略以：被告甲○○另意圖供行使之用，於上開三重市○○路○段○○巷○○號5樓頂（俗稱6樓）處，以掃瞄機掃瞄新臺幣（下同）2千元、1千元、5百元、1百元之紙鈔，並透過電腦列印於空白印鈔紙上之方式製作偽鈔，嗣於91年11月4日晚10時許，於上開處所被警查獲，並扣得被告甲○○所有之吸食器1組、吸管2支、分裝杓2支（上開施用毒品器具與本案被訴偽鈔案件無關）及製造偽鈔用之掃瞄機1台、驗鈔機1台、掃瞄樣本1百元紙鈔4張、半成品偽鈔（包括2千元1紙、1千元5紙、5百元3紙、1百元14紙）、5百元偽鈔1紙、空白印鈔紙7紙、掃瞄樣本規格紙81紙等物。因認被告甲○○另涉犯有刑法第195條第1項偽造貨幣罪嫌云云。
2、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又無證據能力之證據，不得作為判斷之依據。而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訟訴法第154條第2項、第155條第2項及第159條第1項分別定有明文。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。最高法院亦分別著有40年台上字第86號、53年台上字第2750號及30年上字第816號判例可資參照。
3、本件公訴人認被告甲○○涉犯前開偽造貨幣罪犯行，無非係以下列證據：（1）、掃瞄機1台。（2）、驗鈔機1台（3）、掃瞄樣本一百元4紙。（4）、偽鈔成品五百元1紙。（5）、偽鈔半成品二千元1紙。（6）、偽鈔半成品一千元5紙。（7）、偽鈔半成品五百元3紙。（8）、偽鈔半成品一百元14紙。（9）、空白印鈔紙7紙。（10）、掃瞄樣本規格紙81紙；等資為被告涉犯有偽造貨幣罪之證據。訊據被告甲○○矢口否認有檢察官所指訴之偽造貨幣罪犯行，辯稱：（1）、扣案之偽鈔半成品、掃瞄樣本一百元4張、空白印鈔紙7張、掃瞄樣本規格紙81張部分，係其本人於案發當天下午約三、四時許，在台北縣三重市○○路與重陽路口之戰略網咖，由一名綽號叫「文賢」之友人交給其本人的；當時「文賢」將該等物品暫時寄放在其上開處所，並說晚一點再行取回，然「文賢」尚未取回之際，即為警查獲。（2）、另扣案之五百元之偽鈔成品，係其本人為警查獲前一星期晚上，從台北市萬華區搭乘計程車至台北縣三重市時，其本人於給付車資時，計程車司機找給其本人的零錢，並非其本人所收集的，因當時是晚上未看清楚是偽鈔，待其本人返家後始察覺，隨後始即將之放於家中，供作日後比對辨識偽鈔之用，其本人並無供行使之意圖。（3）、至於驗鈔機是為警查獲前二、三星期，一名住在台北縣蘆洲市綽號叫「 阿輝 」之友人送給其本人的，而掃瞄機則是在為警查獲前二、三個月，一名綽號叫「 阿財 」之友人寄放在其上接處所的，並非其本人所有各等語。
4、經查：
（1）、扣案之五百元偽鈔成品1張，與其餘五百元之半成品不
同，足見該張五百元偽鈔成品與其餘偽鈔半成品，並非同一批製造之偽鈔。依卷附內政部警政署刑事警察局96年4月16日刑鑑定第0000000000號鑑定書所載：「送鑑資料1（按即扣案之紙鈔號碼AL113554XE伍百元紙鈔1紙）與送鑑資料3至14（按送鑑資料8-送鑑編號8之1、送鑑資料11-送鑑編號8之2及送鑑資料12-送鑑編號8之3，各係五百元半成品紙鈔1紙）於光源照射下情形不符，取送鑑資料11附鑑定說明。」（詳鑑定書鑑定結果欄二所示）等語（原審卷第3宗第209頁），足見扣案之1張五百元偽鈔成品，與其餘3張五百元偽鈔半成品不同，應非同一批製造之偽鈔甚明，故被告甲○○辯稱該張五百元偽鈔成品，係其本人於搭乘計程車時，司機找零錢給其本人時所取得，與其餘3張五百元偽鈔半成品，係他人所寄放者，來源不同，並非係其本人所偽造一節，應非憑空捏造之詞。
（2）、扣案之五百元偽鈔成品一張，與扣案之空白印鈔紙不同
，可見扣案之五百元偽鈔成品，並非經由扣案之空白印鈔紙7張所製造。依前揭鑑定書所載（詳鑑定書鑑定結果欄三所示）：送鑑資料15（按即扣案之空白印鈔紙7張）之三類紙張與送鑑資料1（按即扣案之紙鈔號碼AL113554XE伍百元紙鈔1紙）於光源照射下之反應不相符（原審卷第3宗第209頁），顯見該扣案之五百元偽鈔成品，並非經由扣案之空白印鈔紙7張所製造甚明。足見被告並未使用扣案空白印鈔紙製造偽鈔之犯行甚明。至於上揭鑑定書所稱（詳鑑定書鑑定結果欄五之（三）所示）（原審卷第3宗第209頁）：鑑定資料16（按即扣案之掃描樣本規格紙89張）與送鑑資料1（按即扣案之紙鈔號碼AL113554XE伍百元紙鈔1紙）之照射情形是否相符一節，因未發現明顯差異，歉難認定云云，既係無法鑑定，此等不利益，不能歸諸被告負擔，從而，自不能以推定方式，即遽認扣案之前揭五百元偽鈔成品，係被告經由該等掃描樣本規格紙89張所偽造。
（3）、扣案之一百元偽鈔半成品、五百元偽鈔半成品、一千元
偽鈔半成品及二千元偽鈔半成品，與扣案之7張空白印鈔紙（第2、3類）及掃描樣本規格紙不同，可證扣案之一百元偽鈔半成品、五百元偽鈔半成品、一千元偽鈔半成品及二千元偽鈔半成品，並非經由扣案之紙張所製造。依前揭鑑定書所載（詳鑑定書鑑定結果欄五、（二）之2所示）（原審卷第3宗第209頁）：送鑑資料15（按即扣案之空白印鈔紙7張）之第2、3類紙張與送鑑資料3至14（按送鑑資料3-送鑑編號9之1、送鑑資料4-送鑑編號9之2，各係一百元半成品紙鈔4張、送鑑資料7-送鑑編號9之3、送鑑資料9-送鑑編號9之4、送鑑資料13-送鑑編號9之5，均係一百元半成品2張、送鑑資料14-送鑑編號9之6，係一百元半成品1張；送鑑資料5-送鑑編號7之1，係一千元半成品4張、送鑑資料6-送鑑編號7之2，係一千元半成品1張、送鑑資料10-送鑑編號10，係二千元半成品紙鈔1張）於光源照射下情形不相符；送鑑資料16（按即扣案之掃描樣本規格紙89張）與送鑑資料3至14於光源照射下不相符各等情，可知扣案之一百元偽鈔半成品、五百元偽鈔半成品、一千元偽鈔半成品及二千元偽鈔半成品，並非經由扣案之空白印鈔紙（第2、3類）及掃描樣本規格紙所製造甚明。可見被告所辯，其並未使用上開紙張偽造扣案之偽鈔等情，應屬非虛。至於上揭鑑定書所稱（詳鑑定書鑑定結果欄五、（一）所示）（本院卷第3宗第209頁、第214頁）：鑑定資料15之第1類紙張，與送鑑資料3至14之照射情形是否相符一節，因未發現明顯差異，故歉難認定等情，既係無法鑑定，此等不利益，自不能歸諸被告負擔。從而，自亦不能以推定方式，即遽認扣案之偽鈔成半成品，係被告經由該等類空白印鈔紙所偽造。
（4）、本件並未查獲電腦及印表機，徒憑掃描機，並無法掃描
及列印偽鈔。本件扣案之物品中，並未查獲電腦及印表機等相關證物等情，除有附卷搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表一、表二可稽外（見偵卷第41、42、43及44頁），復經證人即當時查獲之員警 蘇恆豐 、 曾瑞敏 於原審審理時證稱明確（原審卷第4宗第56頁至第60頁、第63頁、64頁；即原審96年5月22日審判筆錄），是本件除掃描機外，並未查獲掃描及列印偽鈔所需之工具，如電腦及印表機等物，徒憑掃描機1台，自無法掃描及列印偽鈔，故被告於警詢雖自白謂「印製偽鈔只是測試電腦而已」云云（偵查卷第7頁背面），然本件被告並未被查獲電腦，則被告如何在查獲地點「印製偽鈔測試電腦」？足見其自白顯然與事實不符，自不得據為不利於被告之認定。
（5）、綜上調查，本件被告並非製造偽鈔之現行犯，且經查無
證據證明被告有於查獲地點製造偽鈔之情事，已如前述。再者，本件被告為警查獲時，警方人員並未於其住處發現被告有正在製偽鈔之情事，亦據上揭證人蘇恆豐及曾瑞敏於原審審理時證稱屬實，可見本件被告並非印製偽鈔之現行犯，且無明確證據證明被告確有印製偽鈔等情甚明。揆諸前開判例說明，經查並無積極確切證據足以證明被告確有偽造貨幣（偽鈔）之犯行，因不能證明被告犯罪，原審諭知被告為無罪，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告乙○○有罪部分：
1、訊據被告乙○○矢口否認有如事實欄第二段所述，販賣第二級毒品安非他命給予陳寶玉之犯行，辯稱：其本人根本未販賣安非他命給陳寶玉，陳寶玉所言不實在云云。經查：
（1）、證人陳寶玉於原審審理時，經詰問證稱：「（問：為何
你在九十一年十一月五日偵訊中，檢察官問你時，你說你有跟乙○○買過安非他命，在九十年八、九月間買過三次，都是乙○○打電話給你，送到你家，每次一公克，一仟五百元，當時為何要這樣講？（提示九十一年度偵字第二一四四六號偵查卷第一○○頁）剛才乙○○拜託我說，叫我幫他講話，不要說有跟他買，但實際上我有跟他買，上開偵訊中所言實在。乙○○是送安非他命到三重市○○路○段○○巷○號六樓的查獲地點給我。我是甲○○的大媽，因為甲○○給鄭美蘭當乾兒子，甲○○叫鄭美蘭二媽，甲○○叫我大媽。查獲地點好像是我跟鄭美蘭一起租的。」，「（問：乙○○到底有沒有賣毒品給你？）有。」，「（問：價錢如何計算？）不一定。有時一仟五百元，有時二千元，重量都是一公克，但市場行情不一定，缺貨的時候，就賣二千元，要看當時毒品的貨源、數量來決定。」，「（問：你從何時開始跟乙○○開始買安非他命？）大約是從九十一年十一月四日被查獲前的一、二個月開始。」，「（問：你是陸陸續續跟乙○○買過幾次安非他命？）一公克的安非他命我與鄭美蘭使用的話，大概用三、四天。所以每隔三、四天，就要找、、、被告買安非他命，但到底跟被告乙○○買幾次安非他命，我不記得。」，「（問：最後一次跟乙○○購買安非他命，是在何時，數量、價格為多少？）九十一年十一月四日晚上六、七點左右。最多購買一克，大約一仟五百元，是乙○○拿到我們家給我的，他還沒有上樓，就在樓下被警察抓了。」，「（問：你所說的九十一年十一月四日晚上六、七點這次，有無交易成功？）沒有。我打電話叫乙○○拿安非他命來，他在樓下就被警察抓了，當時我人在樓上。」，「（問：你在九十一年十一月十五日上午偵訊中，檢察官問你有無施用安非他命，你說：二、三個月前有跟乙○○買過安非他命買過二次安非他命，我沒有吸安非他命，乙○○問我說要不要，我說我朋友要毒品，你們自己去搭線，那個朋友叫『波波』，當時為何會這麼說？（提示上開偵查卷第一八八頁背面、第一八九頁）應該是我那時記錯。以我今日所言才是實在。我在被查獲之日的前幾天，還有跟被告乙○○買過安非他命，應該是在九十一年十月三十一日或十一月一日左右，是最後一次跟乙○○購買一公克一仟五百元的安非他命，並成交，也是乙○○送到我前開三重市○○路○段○○巷○號六樓租屋處樓上給我。」，「（問：你跟乙○○買安非他命是如何聯絡的？）有時候乙○○打電話給我，有時候我打電話給他。」，「（問：為何你今日願意對乙○○作證，證述乙○○有販賣毒品？）一開始我也想幫乙○○講話，但我今天說的是實話。」，「（問：你說案發當天是警察叫你打電話給乙○○，送安非他命給你，當時乙○○有無答應，答應要送多少的安非他命給你？）乙○○有答應。我在電話中有跟乙○○說我要一公克的安非他命，叫他送過來給我。」，「（問：你剛剛回答檢察官最後一次購買跟乙○○買安非他命是在被查獲前三天，及之前認識乙○○之後，都有陸陸續續買安非他命？）是的。」，「（問；你為何在九十一年十一月五日、十一月二十五日偵訊時，你都說是被查獲前二、三個月，即九十一年八、九月間向被告購買二次安非他命，為何與今日所言是陸陸續續向乙○○買安非他命至被查獲前三天為止不符？你之前在偵訊中所言是否實在？）我之前在偵訊中所言實在，今日所言也實在，我都是陸陸續續跟、、、、 富源 買安非他命，事情隔了那麼久，我沒有辦法回答的很一致。」，「（問：九十一年
八、九月份，乙○○有無賣安非他命給你？賣幾次？）有。都是斷斷續續的，時間太久了，我不記得。最快三、四天買一次，最長是七天買一次。」，「（問：九十一年十、十一月份，乙○○有無賣安非他命給你？）有。我有跟他買過一次，就在案發前幾天，我印象比較深刻。」，「（問：依照你的說法，你是從九十一年八、九月至被查獲前三天都有陸陸續續跟被告乙○○購買毒品安非他命？）是的。我認識被告二、三個月這段時間， 阿興 沒有安非他命賣我的時候，我就找被告乙○○買安非他命。」，「（問：何時認識綽號 阿源 的乙○○？）九十一年七、八月間認識的。」，「（問：如何認識的？）是阿興介紹我認識乙○○的。（按是另一個阿興，並非同案被告之蕭家興），「（問：你從何時開始向乙○○開始購買安非他命？時間、地點？）九十一年七月中旬或七月底經過阿興介紹認識乙○○以後，就開始跟乙○○購買安非他命，每隔四天或七天買一次，但不一定跟乙○○買，最後一次是在九十一年十月三十一日或十一月一日左右跟乙○○買安非他命。每次的交付地點都是在三重市○○路○段○○巷○號六樓，大部分都是在該處樓上，只有被查獲的那次是在樓下就被查獲了。每次都是購買一公克一仟五百元。」，「（問：對於被告乙○○所言有何意見？）他剛剛從法警提訊的途中都一直拜託我不要講他有賣安非他命給我。我剛才在法庭上說的都是實話。」，「（問：對於被告所言有何意見？）我確實有跟被告乙○○買安非他命。」，各等語明確在卷（原審卷第3宗第47頁至第56頁）。由上開證人陳寶玉於原審審理時，經檢辯雙方詳細詰問之證述可知，證人陳寶玉既與被告乙○○彼此間均相認識，並無任何怨隙，且又以證人身分具結作證，經檢辯雙方予以詳細詰問而作上揭證述，可見證人陳寶玉前揭證稱，有於如事實欄第二段所述之時地向被告乙○○連續購買第二級毒品安非他命多次一節，應非虛言，否則，證人陳寶玉豈甘冒負偽證罪之刑責！再者，參以證人陳寶玉於其經警查獲後，於警詢、偵查中亦供稱有向被告乙○○購買毒品等語明確以觀（偵查卷第13頁背面、第14頁、第12頁；第100頁背面、第188頁背面、189頁）；足認被告乙○○確有販賣第二級毒品安非他命給予陳寶玉至明。
（2）、證人陳寶玉因確施用前開第二級毒品安非他命，嗣其於
如事實欄第一段之5所述之時地經警查獲後，除於其上開5樓頂租屋處臥房查獲有第二級毒品安非他命0．2公克、吸食器2組、玻璃球6個、玻璃管2支及塑膠空瓶5個外；另經採取證人陳寶玉之尿液檢驗結果，有甲基安非他命陽性反應，嗣經裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官予以不起訴處分等情，此有證人陳寶玉之警詢筆錄、扣押筆錄、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書、濫用藥物尿液檢驗報告等各在卷足憑（偵查卷第13頁、第12頁、第34頁、第255頁；原審卷第4宗第129頁至第130頁、第133頁）。
（3）、按司法警政機關對於查緝毒品可說雷厲風行，大力取締
掃蕩，而毒品價格昂貴，購得來源不易，故毒品安非他命對於販毒者或吸毒者而言，可謂取得不易；被告乙○○既甘冒風險從藥頭處購得毒品後，除其供自己施用外，惟其與證人陳寶玉非親非故，並非至親好友，被告乙○○其本身若無利可圖，豈會甘冒被警逮捕，願受法律制裁，而平白無故多次免費提供證人陳寶玉前開第二級毒品安非他命施用之理？足見被告乙○○確有營利之犯意與意圖甚明。
（4）、被告乙○○於搭乘許成枝所駕駛之前開８Ａ─７７５號
計程車，欲將販賣給陳寶玉之第二級毒品安非他命攜至前揭5樓頂處之陳寶玉、鄭美蘭之租屋處交給陳寶玉時，在臺北縣三重市○段○○巷○○號前被警盤查，被告乙○○見警攔截盤查，遂趕緊將前開第二級毒品安非他命1包（淨重0．6公克）塞入於不知為毒品之許成枝口袋內，隨後經警在許成枝口袋內查獲前開第二級毒品安非他命1包（淨重0．6公克）等情，業據證人許成枝於原審審理時證述明確（原審卷第4宗第70頁至第73頁）；並有證人許成枝之扣押筆錄、毒品初步鑑驗報告單等各在卷足憑（偵查卷第38頁、第75頁；第221頁。91年度保管字第7151號贓證物品清單編號1所示）。綜上所述，足認被告乙○○辯稱其並未販賣毒品給予證人陳寶玉一節，無非飾卸之詞，委不足採。本件事證明確，被告乙○○犯行應堪認定。因本案事證已明，故被告乙○○聲請勘驗證人陳寶玉於被警查獲當日經警查扣之安非他命包裝袋上是否有其（乙○○）指紋一節（原審卷第3宗第56頁），已無必要，併予敘明。
2、按被告行為後，毒品危害防制條例已於民國92年7月9日修正公佈，並於93年1月9日施行生效。查修正前毒品危害防制條例第4條第1項至第3項條文內容、刑度與修正後同條第4條第1項至第3項均屬相同；修正前該條另有規範2項罰則，故該條共有5項規定；惟於修正後同條則增列第四項，設有規範處罰販賣第四級毒品之規定，其餘第5項與第6項內容與刑度則與修正前同條第4項與第5項內容與刑度相同；故就被告乙○○販賣前開第二級毒品安非他命而言，修正前後毒品危害防制條例第4條第2項之內容與刑度均相同，對於被告而言，並無新舊法適用之有利與不利之比較問題，故依裁判時之毒品危害防制條例第4條即可。查被告將第二級毒品安非他命販賣與陳寶玉，顯有營利之意圖與犯意甚明，已如上述；核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告販賣第二級毒品安非他命前之持有低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入，或販出，有一於此，犯罪即應成立，均不得視為未遂（最高法院90年度台上字第3913號刑事判決、第6285號刑事判決參照）；故證人陳寶玉於91年11月4日晚間
6、7時許，以電話向被告乙○○購買價格1500元之第二級毒品安非他命一公克，嗣經被告乙○○允諾後，惟被告乙○○乃於同（4）日晚間11時30分許，欲將販賣給證人陳寶玉之第二級毒品安非他命0．6公克交給證人陳寶玉時，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號前被警盤查查獲，致未能交付予前開證人陳寶玉一節，依上開最高法院判決之實務意見，被告乙○○該部分仍應論以既遂罪責。被告先後多次販賣第二級毒品安非他命既遂犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分，不得加重）。
3、公訴人起訴意旨與檢察官補充理由書、檢察官於準備程序及審理時，雖認被告乙○○尚連續販賣第二級毒品安非他命給予蕭家興、鄭美蘭等二人云云（原審卷第1宗第173頁、244頁、第2宗第173頁、第4宗第53頁）。惟訊據被告乙○○則堅決否認有販賣第二級毒品安非他命給蕭家興、鄭美蘭等二人之犯行。按公訴人認被告乙○○涉犯有前開連續販賣第二級毒品安非他命，無非係依：（1）、被告乙○○之自白。
（2）、同案被告蕭家興、鄭美蘭於警詢或偵查中之供述，等資為被告犯罪之證據。經查：
（1）、被告乙○○於警詢、偵查中並未供稱有販賣第二級毒品
安非他命給同案被告蕭家興、鄭美蘭等二人，此有被告乙○○之前開警詢與偵查筆錄各在卷足憑（偵查卷第24頁至第26頁；第102頁正面、背面、第177頁至第179頁、第240頁背面、第241頁）。由此可見，公訴人指稱業據被告乙○○自白一節，顯乏依據。
（2）、同案被告蕭家興雖於警詢、偵查中供稱有向被告乙○○
購買毒品安非他命云云，惟此僅是被告蕭家興個人單方面之指述，而且同案被告蕭家興於前開警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，係屬傳聞證據，自不得作為證據，顯然不具證據能力。再者，同案被告蕭家興雖於偵查中供稱有向被告乙○○購買毒品安非他命云云，然蕭家興於偵查中並未以證人之身分具結作證，依刑事訴訟法第158條之3規定，自不得作為證據；因蕭家興既未以證人之身分具結，則其於偵查中向檢察官之供述，只是其個人單方面之指述，難謂無「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159之1第2項之規定，自不得作為證據，故蕭家興於前開偵查中之供述，亦無證據能力。
（3）、蕭家興於原審審理時以證人身分具結證稱：「（問：是
否曾經向乙○○買過安非他命？）沒有。」，「（問：乙○○有無交過安非他命給你？）沒有。」，「（「（問：你在警訊中所言是否實在？）當天我遭到警方的利誘，警方跟我交換條件，叫我交人，叫我交出竊盜或是搶奪的嫌疑犯，然後我跟警方說沒有，剛好乙○○打手機給我，問我人在哪裡，因為乙○○有通緝，他之前有請我幫他問有沒有假身分證，我跟他說我人在三重市○○路○段○○巷○號六樓查獲地點，我跟乙○○說我在朋友這邊，就叫乙○○過來，我就跟警方說我叫一個通緝犯給你。警訊中說我有向乙○○買安非他命這些事情是不實在的，因為之前我跟乙○○打撞球有發生衝突，我想趁這次機會就跟警察講有跟乙○○買安非他命，我是有報復的意思，警察就跟我說筆錄做完，他就要放我走，所以我才這麼說。」，「（問：你的意思是指你在警訊中是誣賴乙○○販賣安非他命給你？）我當時是為了要自保，為了要脫身，才跟警方交換條件，我才這麼說。」，「（問：你於九十一年十一月五日偵訊中所言是否實在？（提示上開偵查卷第一○○頁正、反面）我的意思就跟之前講的一樣，目的就是要報復乙○○。」，「（問：乙○○沒有交付安非他命給你，為何在九十一年十一月十五日檢察官偵訊時說，我是向阿明買安非他命，但是乙○○拿安非他命給我，錢也是交給乙○○？）答我的意思就跟之前講的一樣，目的就是要報復乙○○。」，「（問：你到底有沒有跟乙○○買過安非他命？沒有。」，「（問：乙○○在九十一年十月二十六日起至同年十一月三日為止，是否有在三重市○○路○段ＢＭＷ車行附近等地，以每公克新臺幣一仟五百元的代價販賣安非他命給你？）沒有。」，「（問：乙○○是否有在九十一年十一月四日晚上十一點三十分左右，搭乘計程車要將安非他命帶到三重市○○路○段○○巷○號六樓販賣給你？）沒有。乙○○是要過來找我拿假身分證，並沒有要拿安非他命來賣我。」各等語明確（原審卷第3宗第59頁至第66頁）；由此可見，證人即同案被告蕭家興並未向被告乙○○購買毒品安非他命甚明。
（4）、同案被告鄭美蘭雖於警詢中供稱有向被告乙○○購買毒
品安非他命云云，惟此僅是同案被告鄭美蘭人片面之指述，而且同案被告鄭美蘭於前開警詢之供述，依上開（3）之說明，係屬傳聞證供述，自不得作為證據，而無證據能力，併予敘明。何況同案被告鄭美蘭於偵查中則二次供稱其本人並未向被告乙○○購買毒品安非他命等語在卷（偵查卷第101頁、189頁背面）；由此可知，同案被告鄭美蘭於警詢中雖供稱有向被告乙○○購買毒品安非他命云云，然其於偵查中則否認有向被告乙○○購買毒品，已如前述；足見證人鄭美蘭前開警詢之供述是否實在，已有可疑，自難資為認定被告乙○○販毒之唯一證據。
（5）、鄭美蘭於原審審理時以證人身分具結證稱：「（問：是
否曾經向綽號「阿源」即被告乙○○的人買過安非他命？）沒有向他買過，被告乙○○在庭上我陳述不會害怕。」，「（問：有無向別人買安非他命，乙○○幫別人送安非他命給妳？）沒有。」，「（問：查獲時妳在警察局陳述的內容是否實在？（提示偵查卷第15頁至第17頁朗讀並告以要旨）。都是陳寶玉跟「阿源」聯絡的，我都不知道，我沒有跟乙○○買過，、、、。」，「（問：為何你在警察局陳稱有向乙○○買安非他命？）陳寶玉在講電話時我有一、二次聽到她講「阿源」。」，「（問：妳認為陳寶玉所講的「阿源」是否知道是何人？）我當時知道的阿源就只有一個，就是乙○○。」，「（問：你在檢察官二次偵查中說，你沒有向乙○○買過安非他命對不對？）對。」，「（問：妳是否有當場看過陳寶玉向乙○○買過安非他命？）沒有。」，「（問；你沒有親眼看過陳寶玉向「阿源」買安非他命，你如何確定「阿源」就是乙○○？）阿源有到我上開租屋處，跟我與陳寶玉聊天。」，「（問：妳們三人在上開租屋處聊天時，乙○○是否有當場問你們是否要安非他命？）沒有。」，「（問；你本人有無用電話跟乙○○聯絡買賣安非他命事情？）沒有。」，「（問：為何之前你在警詢中妳稱是和乙○○買安非他命？）是因為陳寶玉買的安非他命，警察問我，我才說是跟乙○○買的。實際上我沒有向乙○○買過安非他命。、、、。」，「（問：乙○○有無拿過安非他命給妳施用過？）沒有。」各等語在卷（原審卷第4宗第64頁至第69頁）；由此可見，被告乙○○並未販賣毒品安非他命給予證人鄭美蘭已明。
（6）、綜上調查，因無積極確切證據足認被告乙○○確有販賣
毒品安非他命給予證人蕭家興與鄭美蘭二人，此外又查無其他積極事證足證被告乙○○確有販賣毒品給予證人蕭家興與鄭美蘭二人，自難遽論被告乙○○予前揭毒品危害防制條例第4條第2項之販賣毒品罪責，惟因公訴人認前開不能證明被告販賣毒品罪部分，與被告前開已起訴判決販賣毒品有罪部分係屬連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，併予敘明。
4、
（1）、按被告乙○○於行為後，有關刑法第47條累犯之規定，
業於94年2月2日經修正公布，並自95年7月1日起生效施行，經比較修正前後之規定，以修正前刑法第47條之規定，為有利於被告，應依新修正刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第47條之規定，合先敘明。查被告乙○○有如事實欄第二段所述犯罪科刑執行情形，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，爰依修正前刑法第47條累犯之規定加重其刑（所犯無期徒刑部分不得加重）。原審爰審酌被告乙○○品行、犯罪動機、目的、與其前開販賣第2級毒品之時間、數量、次數，每次數量為1公克，因販賣毒品對於社會治安危害程度甚鉅及被告於犯後仍否認犯行等一切情狀，說明被告乙○○係自民國91年8、9月某日起至91年11月1日止，每隔4日或7日不等之時間，以每一公克1500元之價格販賣第二級毒品安非他命給予陳寶玉1次，共計連續販賣毒品多次。惟因證人陳寶玉對於被告乙○○販賣其上開毒品之次數經其證稱已記不清楚等語在卷（本院卷第3宗第48頁、第54頁、55頁）；爰採取最有利於被告之計算方式，即自91年9月1日起算至91年11月1日止，以每7日購毒1次計算（1個月4次計算，2個月共計被告販毒8次，並販毒所得共計為12000元（即1500元8＝12000元）。前開12000元（如附表二所示）係被告乙○○販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。上開扣案之第二級毒品安非他命1包（淨重0．6公克）（如附表一所示），因係被告乙○○欲販賣予證人陳寶玉（理由見以下理由欄第四段3之（3）說明），嗣經警查獲，已如前述；則該安非他命1包（淨重0．6公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬。又該第二級毒品安非他命1包之外包裝袋1個，係用於包裹該毒品安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶供販賣之用，可與該毒品安非他命分離，且為被告乙○○販賣第二級毒品安非他命犯罪所用之物，爰依同條例第19條第1項前段沒收之。判決乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案如附表一編號1所示之物沒收，編號2所示之物沒收銷燬；販賣毒品所得（如附表二所示）沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其認事用法，核無違誤。被告上訴意旨，謂其與前案係連續犯關係，惟查：被告所犯本案，非連續犯關係，已如上述，被告上訴仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
四、被告乙○○無罪部分：
1、公訴意旨另以：被告乙○○於91年11月4日晚間11時30分許，搭乘許成枝（許成枝部分另為不起訴處分）所駕駛之８Ａ─７７５號計程車，欲將販賣給蕭家興之第二級毒品安非他命攜至上開三重市○○路○段○○巷○○號6樓給蕭家興時，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○○號前被警盤查，被告乙○○為掩人耳目，而交給許成枝安非他命0．6公克，因認被告乙○○另犯有毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪嫌云云。
2、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院82年度臺上字第163號著有判決、同院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號及最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號亦分別著有判例可資參照。又毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪，必以行為人非基於營利之目的，將毒品移轉所有權於他人為其構成要件，茍行為人並無移轉所有權之意思，相對人亦非以受讓所有權而受讓取得物品，自難遽論以轉讓毒品罪。
3、訊據被告乙○○堅決否認有公訴人所指訴之轉讓毒品安非他命給予許成枝之犯行，辯稱：扣案之安非他命係其本人見警察前來查緝時，一時緊張，順手塞到許成枝之口袋，其本人並無轉讓毒品安非他命給予許成枝之意思等語。經查：
（1）、證人許成枝雖於警詢中供稱：「安非他命及玻璃球是乙
○○寄放給我，我將安非他命及玻璃球放在口袋中被警方查獲的，、、。」等語，惟查證人許成枝於上揭警詢中之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，係屬傳聞證據，自不得作為證據，顯然不具證據能力。再者，證人許成枝事後於偵查中並未供稱被告乙○○有將前開安非他命寄放至其身邊，亦未供稱其係受讓被告乙○○所交付之上開安非他命等語明確（偵查卷第102頁、第240頁正反面、241頁）。
（2）、證人許成枝於原審審理時證稱：「（問：當時被查獲的
安非他命一小包是何人所有的？）安非他命是乙○○的，是警察臨時攔下我的計程車，乙○○塞給我，我當時以為乙○○塞給我的是車資，等到警察抓到我的時候，我才發現是安非他命。」，「（問：當時乙○○放在你身上的是安非他命壹包、玻璃球一個，你怎麼會誤認是車資？）當時是三、四個穿便服的人將我車子攔下來，他們說不許動，我就不敢動，當時那三、四個人就將開計程車的後門將乙○○抓下來。因為當時乙○○是坐在我計程車的副駕駛座的後座的椅子上，乙○○將東西塞給我，我以為是車資的錢，所以我才接過來。」，「（問：你事後在警察局筆錄稱，你說你是放在口袋裡面的安非他命被警察查獲的，與你今日所言不同，有何意見？）因為乙○○塞給我東西，因為我當時很緊張，所以我就把它塞在我的口袋裡面。」，「（問：你既然知道不是車資，為何要塞在口袋裡面？）乙○○拿給我的時候，就已經在我手上了。因為警察一打開計程車後門的時候，警察就打乙○○，我當時嚇到了，我以為是流氓找麻煩，我就不敢動了，我把東西拿在手上，後來跟警察回到警察局的路上，我才把東西放在口袋裡面，警察是回到分局後才對我搜身。」，「（問；你在警察局稱安非他命、玻璃球是乙○○寄放的，你的意思為何？）我沒有說安非他命乙○○寄放的，可能是我在警察局的口誤。」，「（問：乙○○有無要將安非他命送給你的意思嗎？）沒有。乙○○沒有說什麼。」各等語明確在卷（原審卷第4宗第71頁至第73頁、70頁）。由此可知，證人許成枝並無收受安非他命之認識，且被告亦無轉讓安非他命給予許成枝之意思，故雙方意思並未合致，應不成立轉讓安非他命之行為。再者，根據證人許成枝的陳述，是被告乙○○於緊急情況下將安非他命塞給許成枝，更表示被告並沒有要移轉安非他命給許成枝的意思，只是被告為了逃避警察臨檢而做的緊急處置。由上述調查所知，被告所為，核與轉讓第二級毒品罪之構成要件不合；揆諸首開說明，自難遽論被告乙○○予前開轉讓第二級毒品罪罪責，此外又查無其他積極事證足認被告有何轉讓第二級毒品之犯行，因不能證明被告乙○○涉犯有前開轉讓禁藥罪犯行，原審諭知其為無罪之判決。核無違誤。檢察官上訴意旨，謂被告構成轉讓二級毒品罪，惟被告不構成上開罪責，已如上述，檢察官上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
被告甲○○經合法傳喚無正當理由，未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，第301條第1項、修正前毒品危害防制條例第8條第2項、毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第
3款、第7條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年10月31日附表一：
1、第二級毒品安非他命壹包之外包裝袋壹個。
2、第二級毒品安非他命壹包（淨重零點陸公克）。附表二：
新台幣壹萬貳仟元。
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。