裁判字號：最高法院89年台上字第6945號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九四五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年七月十二日第二審判決（八十九年度上訴字第八四五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二八一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑判決，改判論處被告甲○○轉讓第二級毒品，累犯罪刑，又持有第一級毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告能充分行使防禦權，俾訴訟程序臻於公平公正，此於事實審法院變更起訴之法條而為有罪判決時，尤應踐行該條款後段所定程序，始可避免突襲裁判，而維被告權益。原審就被告被訴違反毒品危害防制條例之事實，變更檢察官起訴書所引毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪，改依毒品危害防制條例第十一條第一項及第八條第二項論罪，僅於民國八十九年六月二十八日審理時告知原起訴及一審認定之罪名，而未對被告告知罪名之變更，自屬違法。（二）科刑判決所認定之事實，與卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾之違法。原判決認公訴人雖起訴被告販賣第一級及第二級毒品罪，惟同時被查獲之 林榮茂 、 黃建德 、 吳文祥 、 楊范春蓮 、 陶秀娟 等人，除吳文祥證實被告確有轉讓第二級毒品外，餘均否認向被告購買毒品，且遍查全卷亦無任何證據足以證明被告有販賣毒品之犯行（原判決第三頁末二行至第四頁第二行），然卷查於被告住處同被查獲施用毒品之黃建德於檢察官偵查時供稱：「我從八十四年起吸至今天查獲止，均於家中吸用海洛因」「（問：為何知道在他家（被告家）可用毒品？）二週前開始去該處（被告家）用，是甲○○叫我用的」（見偵查卷第四十七頁背面及四十九頁背面），嗣於原審受命法官調查時仍供稱：「（問：你偵查中說甲○○打電話要你去施用？）對啊，是他叫我去用的」（見原審卷第八十六頁背面），另黃建德於警訊時供稱：「（現場查獲物品中）現金新台幣九千元是我的」，即被告於警訊時亦供稱：「……另外還有 黃振 （建之誤）德帶來買毒品用之贓款九千元」（見偵查卷第二十三頁、十四頁），則被告究竟係無償或有償提供第一級毒品海洛因予黃建德施用，自有究明之必要，以昭折服，原判決就此不利於被告之供述恝置不論，遽認被告此部分僅犯持有第一級毒品罪，似與卷內資料不合，有證據上理由矛盾之違法。（三）被告於八十七年十月十二日為警查獲後，其施用第一、二級毒品部分，由一審法院以八十七年度毒聲字第二一八九號裁定送勒戒處所觀察勒戒，後並以八十七年度毒聲字第二五一三號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於八十八年三月十二日以毒聲字第一四六九號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，有原審被告全國前案紀錄表在卷可憑（見原審卷第十八至十九頁），原判決既認被告僅犯持有第一級毒品罪，不能證明其有販賣第一級毒品之犯行，則持有第一級毒品部分之低度行為既為施用之高度行為所吸收，而被告施用第一級毒品，經施以強制戒治，依毒品危害防制條例第二十三條第一項之規定，於依第二十條第二項強制戒治期滿或交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分，原判決對被告持有第一級毒品部分，竟為實體判決，亦有未合。（四）黃建德於警訊時供稱：「（現場查獲物品中）我持有海洛因一小包含袋淨重二公克」（見偵查卷第二十三頁），原判決卻認定扣案之海洛因十六包均為被告所有，容與卷內證據資料不合，再原判決事實及理由欄既認定扣案之湯匙三支為分裝毒品所用（原判決第二頁末三行及第五頁首行），則無論係為轉讓或持有所用，似仍與被告犯罪有關，原判決理由又載稱分裝毒品用之湯匙三支，與前開所論各罪無關，不為沒收之宣告，卻未說明其理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。又原判決事實欄所載八十七年十二月十二日，應為八十七年十月十二日之誤，再主文後段記載摻有海洛因之香菸五十支應為摻有海洛因香菸五支之誤，案經發回，應併注意及之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十一日