裁判字號：最高法院89年台上字第6949號刑事判決
裁判日期：民國89年11月16日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十九年度台上字第六九四九號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十八日第二審判決（八十七年度上訴字第二一五八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九七三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。惟如所指摘事項純屬對事實審法院已經調查說明之事項或採證認事職權之適法行使，重為事實上之爭辯或任意指摘，尚不能認為已具備違背法令之形式，自應認其上訴為違背法律上之程式，從程序上予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠原審未依上訴人之聲請傳訊到場處理之警員 李貞旺 ，查明上訴人係被壓制在地，慌亂中所為之反抗動作，並無殺人犯意，有查證未盡之違法。㈡上訴人臨時至廚房取刀係因被害人 楊德義 對之吼叫，持器物欲對其不利所致，原審未詳加審酌究係何人動手攻擊對方，遽認上訴人有殺人犯意，亦有未洽。㈢原判決未採證人 江英英 事後所為有利上訴人之供述，自有採證違法之疏誤。㈣上訴人與被害人扭打中，雙方均受傷，且被害人之多處傷痕均非身體要害，上訴人確無殺人故意，否則上訴人應會猛刺被害人要害，即可使之斃命。㈤原審未依上訴人之聲請調閱一審之庭訊錄音帶，查明證人ＧＡＬＣ
ＯＮＳＯＬＥＤＡＤＶＡＬＤＥＬ於庭訊：「被告是否有殺死告訴人的意圖」時，係回答「我不知道，或許」，而非筆錄內容所載之「是」。自有違誤等語。惟查原判決係依憑上訴人之供述，被害人楊德義之指訴，證人江英英、ＧＡＬＣＯＮＳＯＬＥＤＡＤＶＡＬＤＥＬ之證言，卷附台北市立中興醫院出具之診斷證明書，被害人受傷照片及扣案之水果刀等證據資料，認定上訴人確曾以水果刀刺傷被害人之情事，並說明被害人之頸部為人體極脆弱部位且大動脈及氣管遍佈；其背部受傷部位亦與人體心、肺、腎臟等重要器官接近，如以鋒利水果刀刺入切斷，足使人喪命，應為上訴人所知，其竟以水果刀刺入被害人上開各部位，足見其確有殺人犯意。另就上訴人所辯上開傷勢係在扭打過程中所誤傷云云，認係屬事後飾卸之詞，不足採信。而證人江英英事後所為有利上訴人之證詞，因與其前供不符，且如上訴人未動刀，被害人多處傷痕何來﹖認上開證詞有悖情理顯係事後迴護之詞，亦無可取。另說明上訴人既係先以水果刀架住被害人頸部，經被害人反抗，上訴人始持刀刺殺被害人，則其聲請傳訊證人李貞旺，俾證明上訴人係被壓制後慌亂防衛，自無必要（見原判決理由一）。因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，俱已詳敍其調查證據之結果及取捨證據得心證之理由。從形式上觀察，尚無判決理由不備及查證未盡等違法情形存在。上訴意旨㈠㈡㈢㈣純係就原審已經調查說明之事項及採證認事職權之適法行使，徒憑己意，任指違法，俱不足據以辨認原判決已具備其所指違背法令之形式。另原判決係依憑證人ＧＡＬＣＯＮＳＯＬＥＤＡＤＶＡＬＤＥＬ於第一審之證詞資為認定上訴人曾持刀刺殺被害人之事實，並未採用該證人經訊以：「被告是否有殺死告訴人的意圖」時，所供述：「是」之證言作為認定上訴人有殺人故意之證據，此觀原判決理由之記載自明，是上開筆錄之記載與庭訊錄音內容是否相符，顯不足以影響原判決。上訴意旨㈤所指原審未依上訴人之聲請調閱該證人之庭訊錄音帶，亦未說明不予調查之理由云云，因係訴訟程序上之疏漏，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。綜上所述，應將本件上訴從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官曾有田
法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和法官孫增同右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年十一月二十一日