最高法院91年度台上字第1043號民事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1043號民事判決

裁判日期：民國91年05月31日

裁判案由：債務不履行損害賠償

最高法院民事判決九十一年度台上字第一○四三號
上訴人台北縣淡水鎮天生國民小學法定代理人 黃春榮 被上訴人鴻德營造有限公司法定代理人 林明樟 被上訴人立旺營造工程有限公司法定代理人 林香蓮 被上訴人嘉佑營造有限公司法定代理人 王建中 右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日台灣高等法院第二審判決（八十七年度上字第一五四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人與被上訴人鴻德營造有限公司（下稱鴻德公司）於民國八十一年四月十二日就上訴人學校操場外圍「大排水溝新建工程」簽立工程合約，由被上訴人立旺營造工程有限公司（下稱立旺公司）、嘉佑營造有限公司（下稱嘉佑公司）為連帶保證人，嗣後鴻德公司陸續施作系爭工程，並已請領共四期之工程款總計新台幣（下同）二百六十七萬六千四百二十元。惟初驗時發現有八大缺點，複驗時並發現鴻德公司不僅未改善上開缺失，更因施作上之缺點導致上訴人後校門入水口處之農田遭水淹沒，鴻德公司竟拖延至八十四年三月間才派挖土機改善上開施工缺失，竟又因其施工錯誤，不僅原工程之缺失未見改善，更嚴重毀損大排水溝工程結構而導致原排水溝全數被破壞。事後鴻德公司更擅自停止施工，上訴人依合約第二十五條之約定，以起訴狀之送達作為終止契約之意思表示，並請求被上訴人連帶賠償上訴人，經鑑定重作之費用為三百七十九萬二千三百七十四元，扣除保留之工程餘款二十九萬七千三百八十元，上訴人之損害為三百四十九萬四千九百九十四元等情，求為命被上訴人如數連帶給付，並加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程已完工，上訴人並已付款達全部工程款之百分之九十，上訴人不得終止契約。又回復原狀返還義務並非立旺公司、嘉佑公司之保證責任範圍，且上訴人之契約終止權業因發現瑕疵已逾一年而消滅，是上訴人亦不得終止契約，再上訴人終止契約前既未合法催告，其亦不生終止效力等語資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其與被上訴人鴻德公司就上訴人學校操場外圍「大排水溝新建工程」簽立工程合約，並由被上訴人立旺公司、嘉佑公司為連帶保證人等情，業據上訴人提出工程合約書及臺北縣各機關營繕工程投標須知補充說明書在卷可稽，復為被上訴人所不爭執，堪信為真實。上訴人另主張被上訴人鴻德公司有未依約完成工程而給付遲延等情，依合約第二十五條之約定終止契約，則鴻德公司應賠償上訴人之損害計三百四十九萬四千九百九十四元云云，固據提出營繕工程驗收記錄、上訴人函件及存證信函、林塗盛建築師事務所函件、系爭大排水溝遭破壞前後照片等件及以鑑定書所載重作工程款為三百七十九萬二千三百七十四元，扣除保留款二十九萬七千三百八十元即為上訴人之損害等為證。然上訴人係主張依契約所約定之終止權而為終止契約之意思表示。而依系爭契約第二十五條第㈠項明定：「工程未完成前甲方（即上訴人）得隨時終止合約，但應賠償乙方（即被上訴人）所生之損害，而乙方有左列各項之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方與連帶保證人應負賠償之責。⒈乙方未履行本合約規定。⒉乙方能力薄弱、任意停止工作、或作輟無常、進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」。依該約定，上訴人得不具任何理由隨時終止合約之前提為「工程未完成前」，而本件工程已完成，此觀工程款為二百九十七萬三千八百元，而上訴人自認已給付二百六十七萬六千四百二十元，為工程款之九成，再參諸合約第十九條「驗收及接管：乙方於工程完成時，應即通知甲方。甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票日起三日內付清承包價款。」第二十一條「付款辦法……㈠在工程訂約時乙方如繳存在甲方等於工程總價百分之十之工程履約保證金，……㈣全部工程完成並經驗收，乙方應出具保固切結及保不漏切結書，並繳存工程總價百分之一保固保證金後，其尾款結清之，並無息退還乙方所繳存之全部工程保證金（保固保證金俟保固期滿後再行無息退還）。」之約定，顯然系爭工程已完成，故上訴人除保留一成之工程款外，其餘工程款均已給付被上訴人鴻德公司。雖系爭工程具有瑕疵，僅屬合約第二十二條保固或民法第四百九十三條以下瑕疵修補等之問題，尚不得因系爭工程具有瑕疵，即謂被上訴人鴻德公司所施作之工程尚未完成，上訴人辯稱本件系爭工程尚未完成云云，非屬可採。則上訴人不得依合約第二十五條第一項前段得隨時終止合約之約定，終止契約。至合約第二十五條第一項後段第一款所謂「乙方未履行本合約規定」應係指乙方即被上訴人鴻德公司根本未履行系爭合約規定之工程，不包括被上訴人鴻德公司所為工程具有瑕疵，此觀該約定「未履行」，非「不履行」可明。蓋工程具有瑕疵係合約第二十二條保固或民法第四百九十三條以下瑕疵修補等之問題，則上訴人不得以被上訴人鴻德公司所施作之工程具有瑕疵，即謂被上訴人鴻德公司未履行本合約規定。另第二款「乙方能力薄弱、任意停止工作、或作輟無常、進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」，惟上訴人並未舉證證明被上訴人鴻德公司能力薄弱、作輟無常、進行遲滯等，至被上訴人鴻德公司擅自停止施工一節，或可解為「任意停止工作」，然擅自停止施工係被上訴人鴻德公司於八十四年三月份於修補瑕疵期間之事，此觀上訴人自認「……拖延至八十四年三月間才派怪手改善上開施工之缺失，惟竟因其施工錯誤，不僅原工程之缺失未見改善，更嚴重毀損大排水溝工程結構而導致原排水溝全數被破壞，事後鴻德公司更擅自停止施工。」，已在工程完成以後，上訴人自亦不得終止契約。上訴人既無依合約第二十五條約定終止契約之權限，則其請求被上訴人應連帶給付回復原狀之二百六十七萬六千四百二十元，自屬無據。又上訴人雖請求被上訴人債務不履行之損害賠償，然其所陳述之原因事實及主張之法律關係均為工程完成前之事由，而鑑定書所稱重做工程款三百七十九萬二千三百七十四元係工程完成後之事由，為民法第四百九十三條至第四百九十五條規定之法律問題，於本件並未見上訴人主張其法律關係，且謂本件與工作物完成交付後發見之瑕疵產生之請求權無涉，上訴人既未主張民法第四百九十三條至第四百九十五條規定之法律關係，自無庸予以斟酌。另上訴人主張請求違約金部分，依合約第二十三條約定：「由於乙方（即鴻德公司）之責任未能按第四條期限規定內完工，每過期一天須『扣除』工程總價千分之一」，由該條文義可知如鴻德公司逾期完工，上訴人得自其依約對鴻德公司所應負之承攬報酬總價中，按日扣減該總價千分之一之金額，非上訴人於系爭工程總價外，得另對鴻德公司請求每逾一日按該工程總價千分之一計算之違約金，即該約定只可資為上訴人主張扣除應給付予鴻德公司承攬報酬之依據，而非上訴人得向鴻德公司另行請求給付違約金之請求權基礎，則上訴人依合約書第二十三條之約定，請求被上訴人給付逾期完工九百二十一日之違約罰款，亦屬無據等語，為其判斷之基礎。
按適用法律乃法院之職權。法院就原告所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，不受原告所述法律上見解之拘束。查本件上訴人於事實審一再主張鴻德公司未依約履行契約義務，遲延給付，並進而拒絕給付，其施作工作物有可歸責於債務人之事由及給付不完全，即應負債務不履行之損害賠償責任等語（見原審卷第四二頁、第七四頁、第一二二頁、第一七二頁）。原審就上訴人上開之主張是否屬實，未詳加調查審認，竟謂上訴人所主張之原因事實，屬民法第四百九十三條至第四百九十五條規定之法律問題，既未據上訴人主張即毋庸加以審酌，遽為上訴人不利之判斷，已有未合。又上訴人否認系爭工程已完工（見第一審卷第十七頁反面、第八二頁及反面、第一七０頁至第一七一頁），原審未查明系爭工程是否已依原設計合約按圖施工完成？有無上訴人所稱系爭工程八大缺點之情形？僅以上訴人已給付工程款九成，即推論系爭工程已完成，進而以上開理由為上訴人敗訴之判決，亦嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。末查關於違約金部分，上訴人已在原審陳明就請求金額減縮，未再主張被上訴人應給付違約金（見原審卷第四三頁反面、第一二三頁及第一七四頁），原審仍就上訴人請求違約金部分予以論斷，亦有可議，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年五月三十一日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官黃秀得法官顏南全法官陳重瑜右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年六月十二日