裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴緝字第379號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴緝字第379號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳明進指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6083、6844號），本院判決如下：
主文陳明進犯如附表所示各罪，分別處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾壹年。扣案之第一級毒品海洛因伍包(合計淨重零點伍叁公克)，均沒收銷燬之。扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之0000000000號門號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其之財產抵償之。
犯罪事實
一、陳明進前於民國81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年6月確定；後於82年間，因違反肅清煙毒條例、偽造文書及贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院82年度上訴字第2897號分別判處有期徒刑3年6月、6月及5月，並定應執行刑為有期徒刑4年確定，上開案件接續執行，於84年12月18日縮短刑期假釋出監。其於假釋中又因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別以86年上易字第922號、86年度訴緝字第694號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日及3年6月確定，嗣該2案件與上開假釋撤銷後應執行之殘刑合併執行後，再於90年10月4日縮短刑期假釋出監。其於假釋中之91年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月25日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3112號為不起訴處分，假釋並因而撤銷。惟其於執行殘刑前，復因施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第2023號判處有期徒刑8月確定，嗣該案與假釋撤銷後之殘刑經本院96年度聲減字第5357號裁定應執行有期徒刑2年確定，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話門號，作為聯絡工具，於下列時、地，分別販賣第一級毒品海洛因：
㈠於98年1月15日下午1時36分及1時49分許，以門號000000000
0號行動電話與綽號「老師傅」之 姜瑞鑫 持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中市○○路上之某加油站旁，以新臺幣(下同)2000元之價格，販賣重約0.2公克之第一級毒品海洛因1小包予姜瑞鑫，姜瑞鑫當場僅交付1700元予陳明進，尚欠陳明進300元。
㈡於98年1月16日中午12時31分許，以門號0000000000號行動
電話與 江可達 所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中市○○○○街與十甲路口附近，以1000元之價格，販賣重約0.1公克之第一級毒品海洛因1小包予江可達，江可達當場交付1000元予陳明進。
㈢於98年1月17日下午7時25分許，以門號0000000000號行動電
話與姜瑞鑫所持用之門號0000000000行動電話號聯絡後，在臺中市○○路○○○號附近，以1800元之價格，販賣重約0.2公克之第一級毒品海洛因1小包予姜瑞鑫，姜瑞鑫當場僅交付1500元予陳明進，尚欠陳明進300元。
㈣於98年1月19日上午7時56分許，以門號0000000000號行動電
話與江可達所持用門號0000000000號行動電話聯絡後，在臺中市○○○○街口附近，以1000元之價格，販賣重約0.2公克之第一級毒品海洛因1小包予江可達，江可達當場交付1000元予陳明進。
嗣於98年2月28日上午9時28分許，為警持本院核發之搜索票，並經陳明進同意，在其臺中市○區○○路○○○號4樓租屋處搜索，當場扣得海洛因2小包（含袋重0.7公克），並於陳明進身上查獲海洛因2小包（含袋重0.6公克），另在其使用之車牌號碼00-0000號自小客車上查獲海洛因1小包（含袋重0.4公克）等物，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人姜瑞鑫、江可達於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人姜瑞鑫、江可達等人聯絡購買毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文(見警卷第36至39頁)，檢察官、被告及辯護人對此亦均未爭執，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之法務部調查局98年4月13日調科壹字第09823011800號鑑定書(見98年度偵字第6083號卷第64頁)，係依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
五、有關扣案之第一級毒品海洛因5包（合計淨重0.53公克）、諾基亞廠牌行動電話壹支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用。且上開扣案之物品係警方於98年2月28日持本院核發之搜索票，在前揭處所搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣留物品目錄表、自願性搜索同意書各1份可憑（見警卷第19至24頁），足見係由警員依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，當有證據能力。
六、卷附照片，並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳明進對於上開犯罪事實一之犯行於偵審中坦承不諱，且：
㈠其所坦承之犯罪事實一、㈠犯行，核與證人姜瑞鑫於警偵訊
中證述：伊使用之手機號碼為0000000000號，伊施用的海洛因是跟被告購買的，98年1月15日下午1時36分、49分許，伊在臺中市○○路附近的加油站跟被告購買海洛因，兩份是指2000元的海洛因，當時伊僅交付1700元給被告，還欠被告300元等語(見98年度偵字第6083號卷第5至7頁、警卷第9至13頁)。又有其等2人於98年1月15日下午1時36分由姜瑞鑫(B)持用之0000000000號行動電話發話給被告(A)0000000000號行動電話：A：「ㄟ!要幾份。」B：「兩份妹。」A：「跟那天一樣是嗎？」B：「兩份妹，阿...差300喔!」A：「好啦!好啦!」之2人交易海洛因之通訊監察譯文在卷足憑(見警卷第36頁)。
㈡其所坦承之犯罪事實一、㈠犯行，核與證人江可達於警偵訊
中證述：伊的電話是0000000000號，伊是打0000000000號行動電話向被告購買海洛因，98年1月16日中午12時31分許，伊打電話向被告購買海洛因，約在臺中市○○○○街與十甲路口附近交易，伊跟被告購買1000元的海洛因1小包，是當場一手交錢一手交貨等語(見98年度偵字第6083號卷第62、6
5、66頁、警卷第9至13頁)。又有其等2人於98年1月16日中午12時31分許由江可達(B)持用之0000000000號行動電話發話給被告(A)0000000000號行動電話：B：「 陳董仔 喔!」A：
「嗯。」B：「現在有方便嗎？」A：「有啊!」B：「在哪裡!」A：「ㄟ...15街這裡」之2人交易海洛因之通訊監察譯文在卷足憑(見警卷第36頁)。
㈢其所坦承之犯罪事實一、㈢犯行，核與證人姜瑞鑫於警偵訊
中證述：伊使用之手機號碼為0000000000號，伊施用的海洛因是跟被告購買的，98年1月17日晚間7時25分許，伊在臺中市○○路○○○號附近跟被告購買海洛因，兩罐是指2000元的海洛因，我剩下一五是指伊只有1500元，後來被告兩罐算伊1800元，伊當場給被告1500元，還欠被告300元等語(見98年度偵字第6083號卷第5至7頁、警卷第9至13頁)。又有其等2人於98年1月17日晚間7時25分由姜瑞鑫(B)持用之0000000000號行動電話發話給被告(A)0000000000號行動電話：B：「ㄟ我跟你講喔，拿兩罐啦!我還你幾百，差你三百是嗎？。」A：「ㄟ啊!」...B：「我剩下一五而已，上次欠你三百，包括這次共欠你六百這樣好嗎？」A：「不要!沒法度，鬥陣的，不是我怎樣，是你的信用太差了，你想一下，你的信用好的話我不會這樣。」B：「ㄚ沒你拿一瓶半過來啦。」A：
「好啦。」之2人交易海洛因之通訊監察譯文在卷足憑(見警卷第38頁)。
㈣其所坦承之犯罪事實一、㈣犯行，核與證人江可達於警偵訊
中證述：伊的電話是0000000000號，伊是打0000000000號行動電話向被告購買海洛因，98年1月19日上午7時56分許，伊打電話向被告購買海洛因，約在臺中市○○○○街口附近交易，伊跟被告購買1000元的海洛因1小包，是當場一手交錢一手交貨等語(見98年度偵字第6083號卷第66頁、警卷第9至13頁)。又有其等2人於98年1月16日中午12時31分許由江可達(B)持用之0000000000號行動電話發話給被告(A)0000000000號行動電話：A：「喂。」B：「現在有方便嗎？」A：「有啦!」B：「12街就好啦!」A：「啊!」B：「12街就好啦!比較近，我比較近啦。」A：「好啦。」之2人交易海洛因之通訊監察譯文在卷足憑(見警卷第39頁)。
㈤此外，並有海洛因5包扣案可證，而上開毒品，經送往法務
部調查局濫用藥物實驗室鑑定，結果送驗粉末檢品5包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重0.53公克，空包裝總重1.25公克，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月13日調科壹字第09823011800號鑑定書在卷可稽。足徵被告陳明進自白販賣第一級毒品等情核與事實相符。
二、又我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，且販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有利益可圖，本件證人姜瑞鑫、江可達，與被告陳明進僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如犯罪事實欄一、所示之第一級海洛因交易均屬有償行為，被告陳明進係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第一級毒品之理，堪信被告陳明進各次販賣第一級毒品海洛因，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑㈠被告陳明進於犯罪事實一、㈠至㈣所示行為後，毒品危害防
制條例部分條文已於98年5月20日修正公布。按法規之修正，如有於特定日生效之必要者，依中央法規標準法第20條第2項準用同法第14條之規定，應特定其施行日期，若未明定其施行日期，依同法第13條之規定，應自公布日起算至第3日發生效力。此次毒品危害防制條例之修正，並無特別明定其施行日期，揆諸上開說明，應自00年0月00日生效。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，是以修正前之有關罰金刑規定有利於行為人。
2.修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項，第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，嗣經修正為：「（第1項）犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。（第2項）犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，亦即該條例修正前第17條規定必須因而破獲上游毒品供應者，始得減輕其刑，且僅得減輕其刑，其適用之條件較嚴，而該條例修正後第17條第1項規定適用之條件較寬，且就刑罰部分為必減或得免，復增列第2項關於於偵查及審判中均自白者減輕其刑之規定，此新修正之規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以修正後之法律較有利於行為人。
3.本案被告陳明進就犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣海洛因予姜瑞鑫、江可達之犯行，於偵查及本院審理時均自白犯行不諱，是經綜合全部罪刑之結果為比較後，以修正後之法律規定顯較修正前有利於被告陳明進，依刑法第2條第1項但書之規定，就犯罪事實一、㈠至㈣所示犯行，應整體適用較有利之新法即修正後毒品危害防制條例之規定。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一
級毒品，不得持有、販賣。核被告陳明進就犯罪事實一、㈠至㈣之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告陳明進持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告陳明進就如犯罪事實一、㈠至㈣所示各次販賣第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又被告陳明進前於81年間，因違反肅清煙毒條例案件，經法
院判處有期徒刑3年6月確定；後於82年間，因違反肅清煙毒條例、偽造文書及贓物案件，經臺灣高等法院臺中分院82年度上訴字第2897號分別判處有期徒刑3年6月、6月及5月，並定應執行刑為有期徒刑4年確定，上開案件接續執行，於84年12月18日縮短刑期假釋出監。其於假釋中又因違反麻醉藥品管理條例及肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院及本院分別以86年上易字第922號、86年度訴緝字第694號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元300元折算1日及3年6月確定，嗣該2案件與上開假釋撤銷後應執行之殘刑合併執行後，再於90年10月4日縮短刑期假釋出監。其於假釋中之91年間，再因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於91年9月25日釋放出所，並經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第3112號為不起訴處分，假釋並因而撤銷。惟其於執行殘刑前，復因施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第2023號判處有期徒刑8月確定，嗣該案與假釋撤銷後之殘刑經本院96年度聲減字第5357號裁定應執行有期徒刑2年確定，於96年11月15日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，原應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑（除罰金部分外）依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於犯第4條至第8條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告陳明進於98年2月28日警詢時即供承：(問：你有無販賣或轉讓毒品給其他人？你是否曾經使用行動電話0000-000000門號電話？從何時使用？現該電話於何處？)答：我有販賣毒品給他人。使用行動電話有用過0000-000000門號電話。從97年11月中旬止用至98年1月底左右就換行動電話0000-000000號。電話是綽號「馬嗨」借給我用的，我已經還給他了等語(見警卷第4頁)。是被告陳明進於偵查中即已坦承有販賣毒品予他人，嗣於本院審理時對於犯罪事實一、㈠至㈣之犯行亦均坦白承認，故應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均各減輕其刑。
㈤又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」乃為有效追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品泛濫，祇須行為人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上開二項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開二項規定，除予以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判決參照）。查被告陳明進就如犯罪事實一、㈠至㈣販賣第一級毒品之犯行，於警詢及偵查中雖曾供出其販入該第一級海洛因之來源係綽號為「馬嗨」之人，並提出綽號「馬嗨」之人手機號碼為0000-000000、0000-000000號，被告陳明進於98年4月29日並主動聯繫警方，告知「馬嗨」之電話變更為0000-000000、0000-000000號，警方據被告供述查訪「馬嗨」，惟「馬嗨」否認有販賣毒品予被告，警方亦未查獲任何「馬嗨」有販毒之事由，是未因被告陳明進之供述而查獲其上手「馬嗨」，有臺灣臺中地方法院檢察署99年12月1日 中檢輝謙 98偵6083字第150858號函、臺中縣警察局霧峰分局99年12月20日中縣霧警偵字第0990057592號函等資料在卷可稽，被告陳明進自無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」之規定適用，而予減輕或免除其刑，附此敘明。
㈥另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；又若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之法定刑（除併科罰金刑部分外）各為「死刑、無期徒刑」、「死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告陳明進所犯如犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第一級毒品罪，次數及數量非鉅，對象不多，不若一般大盤商動輒數十萬元或數百萬元，乃至數千萬元，顯見被告販賣之情節尚屬輕微，其犯罪之情節尚非至惡，且被告係因其胞姊當時罹患癌症亟需款項，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即死刑或無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，科以法定最低度之刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條規定，均酌量遞予減輕其如犯罪事實一、㈠至㈣各次販賣第一級毒品之刑。被告所犯如犯罪事實一、㈠至㈣之罪，有前開刑之減輕事由，並遞予減輕之。
㈦爰審酌被告陳明進前有多次前科，有臺灣高等法院被告前案
紀錄表在卷可按，被告不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，被告年輕力壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第一級毒品海洛因，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值菲議，無從寬貸，兼衡酌被告販賣毒品之次數、販賣所得、被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後被告已坦認罪愆等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，及定其應執行刑，以資懲儆。公訴人雖於本院審理時對被告販賣第一級毒品具體求處有期徒刑13年，惟被告於偵查中及本院審理時均自白犯罪，且本件犯罪之情節未臻鉅大，是本院認對被告處以如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，公訴人上揭對被告具體求刑之刑度範圍稍嫌過重，附此敘明。
三、沒收之諭知：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬(最高法院97年度臺上字第4068號、97年度臺上字第3618號判決可資參照)。本案員警於上開查獲時地扣得第一級毒品海洛因5包(合計淨重0.53公克，空包裝總重1.25公克)，經送往法務部調查局鑑定，均含第一級毒品海洛因成分，有卷附之法務部調查局濫用藥物實驗室98年4月13日調科壹字第09823011800號鑑定書在卷可按，足認此與被告上揭所犯販賣第一級毒品海洛因確有直接關聯，且前開鑑定結果含有第一級毒品海洛因成分之海洛因5包，均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告陳明進如犯罪事實
一、㈣販賣第一級毒品罪之項下，諭知沒收銷燬之。又盛裝前開第一級毒品之包裝袋，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認前開毒品之包裝袋殘留其上之第一級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級毒品併予沒收銷燬，附此敘明。至鑑驗所耗損之第一級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。再行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告。查扣案之諾基亞廠牌行動電話（不含門號SIM卡）1支，及未扣案之0000000000號門號SIM卡1張，皆為被告陳明進所有，且係供被告陳明進為如犯罪事實
一、㈠至㈣所示各次聯絡販賣第一級毒品所使用等情，業據被告陳明進於本院審理時供稱：0000000000號行動電話是伊的，是插置在扣案之諾基亞行動電話使用，0000000000號門號SIM卡當時用完後沒有使用，伊就丟掉了等語(見本院100年1月6日訊問筆錄)，堪信上開物品為供被告陳明進販賣毒品海洛因使用之物。雖門號0000000000號SIM卡1張遭被告陳明進丟棄而未扣案，但未能證明該門號SIM卡業已滅失不存在，是扣案之諾基亞廠牌行動電話（不含門號SIM卡）1支及未扣案之0000000000號門號SIM卡1張仍均應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告陳明進如犯罪事實一、㈠至㈣所示各次販賣第一級毒品罪之宣告刑下，分別宣告沒收之；0000000000號門號SIM卡1張，如全部或一部不能沒收，追徵其價額。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號、91年度臺上字第2419號、93年度臺上字第4584號判決可資參照）。據此，本案被告販賣第一級毒品海洛因之所得，合計共5200元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於所宣告刑項下，分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。
㈣至扣案之電話簿1本、BENQ及MOTOROLA廠牌(分別內含門號
0000000000、0000000000號SIM卡)之行動電話2支，雖為被告所持用，然被告於本院審理時亦陳稱該電話簿是連絡親戚朋友使用、2支門號非供交易毒品聯絡使用等語(見本院99年12月23日訊問筆錄)，又門號為0000000000號之SIM卡1張，被告雖供稱為販毒使用，惟查無證據足資證明與本案有何關聯，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林明誼到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第四庭審判長法官吳進發
法官黃益茂法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國100年1月20日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及應處之刑(含從刑)│├──┼─────────┼───────────────────────┤│1│犯罪事實欄一、㈠│陳明進販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣││││案之諾基亞廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之09││││00000000號門號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣壹仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│2│犯罪事實欄一、㈡│陳明進販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣││││案之諾基亞廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之09││││00000000號門號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│3│犯罪事實欄一、㈢│陳明進販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣││││案之諾基亞廠牌行動電話壹支，沒收之。未扣案之09││││00000000號門號SIM卡壹張沒收之，如全部或一部不││││能沒收時，追徵其價額。未扣案之販賣第一級毒品所││││得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收││││時，以其財產抵償之。│├──┼─────────┼───────────────────────┤│4│犯罪事實欄一、㈣│陳明進販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年。扣││││案之第一級毒品海洛因伍包(合計淨重零點伍叁公克)││││，均沒收銷燬之。扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支，││││沒收之。未扣案之0000000000號門號SIM卡壹張沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案││││之販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部││││或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴─────────┴───────────────────────┘