裁判字號：臺灣臺中地方法院99年重訴字第2680號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度重訴字第2680號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蘇啟嘉選任辯護人羅豐胤律師
劉憲璋律師 張慶達 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15081號），本院判決如下：
主文蘇啟嘉犯非法販賣空氣槍罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑伍年，並向國庫支付新臺幣伍拾萬元。
犯罪事實
一、蘇啟嘉係址設臺中市○○區○○路○○號大員鐵工廠之業務經理，工廠登記負責人為其父 蘇松森 ，惟實際上則由蘇啟嘉經營管理。蘇啟嘉明知未經主管機關許可，不得製造、販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，竟於民國95年間，利用大員鐵工廠生產漆彈槍之便，私下製造可發射鋼珠彈具有殺傷力之高壓CO2空氣長槍1支後，再利用於自由時報刊登廣告販賣漆彈槍之便，販賣上開槍枝。 陳宏培 於95年間看到自由時報之上開廣告，以行動電話撥打蘇啟嘉所刊登之電話，再前往大員鐵工廠洽談，而以新臺幣（下同）1萬5千元或1萬6千元之價格，向蘇啟嘉購得上開具有殺傷力之空氣長槍1把及鋼瓶等物。嗣因警方於98年11月9日，另案查獲陳宏培持有並交予 尤文斌 寄藏之上開CO2空氣長槍、CO2鋼瓶、鋼珠等物品後，經陳宏培供述上情，而經警於99年6月28日持搜索票至大員鐵工廠搜索查獲，並扣得與本案無關之8釐米鋼珠1包、6釐米鋼珠1包、瓦斯長槍彈匣1個、內徑6mm銅管4支、內徑8mm銅管3支等物品。
二、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按「九十二年修正公佈之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程式上之事實，固應善盡舉證責任。然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程式取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂『顯有不可信』之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕對不須經過調查程式為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程式，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。此與具有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。」最高法院96年度台上字第5684號判決意旨可資參照。本案被告之選任辯護人主張證人陳宏培之偵訊筆錄，認屬審判外之陳述而無證據能力，惟並未舉證證明該偵訊筆錄有何「顯有不可信」之情況，且自卷證本身觀之，證人陳宏培之偵訊筆錄，亦經檢察官告以得拒絕證言及命其朗讀結文後具結，有該筆錄及結文在卷可稽（99年度偵字第15081號卷第28-29、32頁），復未發現有何「顯有不可信」之情況，依上開規定，證人陳宏培之偵訊筆錄自有證據能力。
二、次按「司法警察機關實施通訊監察時，必須合於通訊保障及監察法第五條第一項所規定之要件，且依法取得檢察官或法官所核發之通訊監察書，始得為之；其有通訊保障及監察法第六條所規定之急迫危險，經檢察官以口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，始符合法定程式。倘未依上開程式之通訊監察所取得之證據，即屬違背法定程式取得之證據，其有無證據能力之認定，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。至於通訊保障及監察法第二十九條第三款雖規定，監察他人之通訊，監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰。乃基於衡平原則，對於當事人之一方，所賦予之保護措施。並非謂司法警察機關於蒐集證據時，得趁此機會，於徵得通訊之一方事先同意，即可實施通訊監察，而無須聲請核發通訊監察書，以規避通訊保障及監察法第五條、第六條所規定之限制。從而司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。否則，豈不發生得以迂迴方式徵得通訊之一方之同意，即可規避應由檢察官、法官核發通訊監察書之不當結果。」最高法院93年度台上字第2949號判決意旨可資參照。從而，司法警察機關縱徵得通訊之一方事先同意而監察他人通訊，其所取得之證據有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4之規定，於審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。經查，有關99年3月17日13時32分及同日13時39分，陳宏培以0000-000000號行動電話撥打蘇啟嘉所使用之0000-000000號行動電話，係員警接受檢察官之指揮偵辦，經檢察官指示找陳宏培配合先錄音，再研究是否發動查緝行為，後由陳宏培配合警員，打電話予被告錄音後譯成電話譯文，此業據證人即 葉振昌 警員於偵查中證明屬實，並有該通話譯文附卷可稽（99他字第845號卷第74頁、第79頁），此部分並未經檢警聲請法院核發通訊監察書，依上開最高法院判決，此部分證據能力之有無，應依刑事訴訟法第158條之4之規定，於審酌人權保障及公共利益之均衡維護，以為判斷。而查，此部分通話譯文，係因證人陳宏培供稱，其購買槍枝來源係被告後，為探求其供述之真實性，遂由檢察官指示警員找陳宏培配合先錄音，以便研究是否發動查緝行為，故就其動機而論，並無不法目的，應可認定。而於98年11月9日為警所查扣陳宏培所持有之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑0.8MM、重量2.1g）最大發射速度為184公尺/秒，計算其動能為35焦耳，換算其單位面積動能為69焦耳/平方公分，而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，故可認該空氣槍具有殺傷力，有該局98年12月4日刑鑑字第0980158880號鑑定書（警卷第63、64頁）附卷可稽。而具有殺傷力之槍枝，對社會之危害甚大，此為公眾周知之事實，尤以依證人陳宏培之證述，該槍係被告所製造及販賣，而地點又係生產漆彈槍之工廠，則若係大量製造及販賣，其對社會之危害性更大，能否查獲，於公共利益之維護影響甚鉅，且依證人陳宏培所證，被告販賣槍枝之時間已4、5年，故要即刻採取搜索之強制處分，亦未必能順利蒐證，而有先行採取一般蒐證作為之必要，而檢警於取得上開通話譯文後，嗣後亦經向臺灣彰化地方法院聲請核發99年度聲監字第246號通訊監察書（對00-00000000號），及向本院聲請核發99年度聲監字第917號通訊監察書（對0000-000000號）並獲核准，足見檢警並非刻意迴避申請核發通訊監察書。從而本院於審酌人權保障及公共利益之均衡維護後，認此部分之通話譯文，亦有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。經查，本案檢察官、被告及選任辯護人，均未爭執本判決所引用之下列其餘各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，應認下列各項證據均具有證據能力。
貳、實體之說明：
一、訊據被告蘇啟嘉固坦承係大員鐵工廠之業務經理，並為該廠之實際負責人，知道未經主管機關許可，不得製造、販賣可發射金屬具有殺傷力之空氣槍、曾於95年間製造並販賣1把槍枝給陳宏培，連同鋼瓶等以1萬5千元至1萬6千元之價格出售，事後陳宏培曾將該槍送給伊修理2、3次之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：我們公司從事合法漆彈槍的製造及外銷已經多年，往年都有很多的出貨量，不可能做非法的事情，槍枝出廠前也有做測試，並不清楚陳宏培被查扣的槍枝是否為我們所製造、販售云云。選任辯護人則為被告辯護稱：扣案之槍枝是否為被告所賣出不得而知，陳宏培購買後有無經過改造也不得而知，依照通聯對話譯文，顯示他有將扣案槍枝送修好幾次，該槍應是陳宏培自己改造的等語。惟查：
㈠、證人陳宏培於99年8月9日檢察官偵查中具結證稱：扣案之槍枝是到大員鐵工廠跟蘇啟嘉買的，買很久了，時間已有4、5年了。（問：如何知道跟蘇啟嘉買？）是看自由時報的小廣告，登有販賣大員槍彈的廣告，打過去是蘇啟嘉接的。（問：跟蘇啟嘉買了何物？）跟他買了空氣槍、狙擊鏡、紅外線、CO2鋼瓶、鐵珠，於98年8、9月至大員鐵工廠找蘇啟嘉裝漆彈槍下方彈匣附近的裝飾品。（問：跟蘇啟嘉買空氣槍時候，有無要求改過槍枝性能？）沒有。在那裡有試打過樹木，看打得準不準，沒有過去看樹木，不知樹木有無毀壞。（問：買空氣槍後有無送修？）沒有找別人，都是找蘇啟嘉，修3至4次，都是漏氣的問題找蘇啟嘉修。（問：跟蘇啟嘉買時就可擊發鐵珠？）是。（問：跟蘇啟嘉買時，有無上網比較槍枝性能或價格？）沒有。當時報紙有登漆彈槍8900元，我去現場看有長、短槍，長槍12000，我覺得合理就買了。
（問：99年5月10日至12日通聯內有提到槍有送修，是何事？）都是漏氣的問題找蘇啟嘉修。（問：跟蘇啟嘉有無糾紛或仇恨？）沒有。是買槍才認識的等語（99偵字第15081號卷第29頁）。其於本院再具結證稱：尤文斌是我姊夫，於98年11月9日在尤文斌姐姐的家查獲1把空氣槍，是我的，是我看自由時報的廣告打電話去問是否有在賣漆彈槍，我就跑去他們工廠買，買了以後曾在我家前面的魚池試打，射擊目標為魚池上面的漂流物、玻璃瓶，這把槍的功能很準，槍的上面有狙擊鏡。我買的時候，除了槍外，還另外買CO2鋼瓶、鋼珠及狙擊鏡，我去年拿去修理的時候，看到被告的工廠有賣彈匣，有買來裝，那只是裝飾品。買槍這4、5年來，很久才射擊1次，因為CO2鋼瓶都要拿到被告的工廠灌，其他很少有地方可以灌。槍買來後有壞過2、3次，是射擊的時候會漏氣，鋼瓶上面的橡膠會氧化漏氣，甚至會打不出去，發現故障後，若想玩的時候才拿去給蘇啟嘉修理，我不知道這種漆彈槍除了蘇啟嘉以外，還有何人可以修理，因為我沒有去問過。且除了拿去蘇啟嘉那裡修理過，沒有去其他地方修理過。槍買回來後，只有拆過槍上面的狙擊鏡，還有拆過插銷，沒有換過彈簧，也沒有拆開看過彈簧，只知道槍後面可以調彈簧的鬆緊而已。我在電話中說過有拿槍去別的地方修理，修好幾次也沒有修好，是配合警方辦案，就是故意說拿去給別人修都修不好，要拿去給蘇啟嘉修。我也不是為了要求減刑才故意說是向蘇啟嘉買的，當初我的家人叫我要老實講。我跟蘇啟嘉買漆彈槍回去就可以打鋼珠，鋼珠有辦法射穿玻璃瓶，因我有射過玻璃瓶，有破。我當初買漆彈槍的價格加上配件是1萬5、1萬6左右。我在99年5月10日跟蘇啟嘉的通聯記錄，裡面說「我現在已經較強了，我還要更強」的意思，我是問蘇啟嘉能不能更強，我確實沒有拿去給別人改裝。當初蘇啟嘉賣槍給我的時候，另外有附彈簧給我，但是我都沒有換過。（提示啟衡公司所提供之彈簧）我買的時候蘇啟嘉私下所附的彈簧，與啟衡公司提供之彈簧都不一樣，沒有那麼硬，粗細差不多，而當初買的時候是給我新的，我在警詢所製作的4次筆錄，都是依照我的意思記載，沒有被強暴脅迫，當初配合警方辦案打電話給蘇啟嘉，並配合錄音，這些錄音譯文我有看過，內容正確。曾配合警方到被告的工廠找過被告2次，有1次是警察跟我進去，警察假裝是我的朋友說要買，但是被告說現在沒有，另1次是我自己過去說我朋友要買。配合警方辦案時，也曾經跟被告買鋼瓶及鋼珠等語（本院卷第109至114頁）。證人陳宏培於本院經檢辯交互詰問後之證言，與其於偵查中之證言，前後並無不一致之情形。證人陳宏培所證被告製造上開空氣槍並販售給伊，且伊持續拿CO2鋼瓶到大員鐵工廠充氣至98年10月中旬、於98年8、9月間，到該鐵工廠找被告買彈匣附近的裝飾品、找被告修理漏氣約3次，復帶同由警員喬裝之朋友前往鐵工廠，向被告表明要購買之前所購得之空氣槍，經被告回以現在較不方便等情，核與被告自承曾以1萬5千元至1萬6千元之價格販賣空氣槍及鋼瓶給陳宏培，事後陳宏培曾將該槍送伊修理2、3次，後來陳宏培有要跟伊買之前伊賣給他相同的槍枝，但因他詢問的東西有問題，而且後來有捷運站的玻璃被打破的事情發生，伊不想再接觸這種類似的詢問，所以未再賣給他之事實相符，證人陳宏培所證應堪採信。
㈡、被告及辯護人雖質疑警方所查扣之槍枝是否即為被告賣給陳宏培之槍枝，惟查，證人陳宏培明確證述該槍係購自被告蘇啟嘉，且未經過任何改造。而被告於警詢中經警提示該槍枝之照片並詢問是否為其所販賣時，被告亦供稱：這支（照片中的長槍）是我以前研發的，我不知道他是如何取得該把完整長槍的，我公司僅研發一小部分而已等語（警卷第2頁背面），並未否認該槍枝為其販賣予陳宏培。而經本院調取上開槍枝予被告辨視後，被告亦答稱：該槍從外觀看是我們公司製造的，但裡面的零件沒有辦法確定。鋼瓶是我們公司的、鋼珠不確定，上面的狙擊鏡不是我們公司賣給陳宏培的，而自槍內拆解出的彈簧不是我們公司跟啟衡公司叫的貨，而且彈簧幾乎是全新的等語（本院卷第86、87頁），亦至少坦承該槍枝之外部及鋼瓶為其公司所製造無訛。再查，被告自承，下列之通訊監察譯文，確實為其與陳宏培的對話無訛（本院卷第19頁）。而從陳宏培使用0000-000000號行動電話與被告使用之0000-000000號行動電話，於99年3月17日13時32分及13時39分之電話錄音譯文，分別有如下之對話內容：
「Ａ（即陳宏培，下同）：老闆，我過年之前不是有去找你買鐵珠啊？Ｂ（即被告，下同）：對，是，是。Ａ：我之前不是跟你說我朋友要買。Ｂ：對，對。Ａ：現在有東西嗎？
Ｂ：料沒傳（準備）呢。那久久啊才叫一次管，沒幾支他那邊就不要出啊。Ａ：我跟我朋友說，他也叫我快買一支啊，之前那支就壞掉啊。Ｂ：啊，現在卡沒喔。Ａ：現在要買像我之前打鐵珠啊，甘有？Ｂ：現在沒，現在就是沒那個管。
Ａ：沒拖那麼久，我朋友都一直問。Ｂ：你跟他說那種東西久久才有，那不是正常ㄟ產品。Ａ：已經過3-4個月。Ｂ:沒管我沒辦法，若聯絡有我再跟你說。Ａ：差不多要多久？這就不一定啦，我都久久叫一次，叫一次而已，這就不是每天在用ㄟ。Ａ：現在若要買一支行情差不多多少？Ｂ：現在若沒卡特殊ㄟ，差沒多少啦。Ａ：差不多也一萬多而已？Ｂ：對，差不多這樣而已。若有我再打這支跟你說。…Ａ：鋼珠甘還有比較大顆的？Ｂ：都固定尺寸而已。Ａ：都0.8ㄟ。
Ｂ：它都固定，應該是說配合（管）啦，你（管）多大你要減幾條這樣。Ａ：如果我若要一次買好幾支，你甘有法度用快一點？Ｂ：這嘛沒一定啦，這種東西沒那麼簡單。Ａ：沒啊，你像裡面那槍管，我若訂比較多支，你若要叫他用，他甘沒法度？Ｂ：我之前訂，前次差不多二、三百支。…」、「Ａ：我之前我朋友拿去那支啊。Ｂ：對。Ａ：有壞掉要拿去給你們修理，你甘要？Ｂ：好，你拿過來啊。Ａ：沒你等時有閒我拿過給你看嘛。Ｂ：差不多七點左右。…」（99他字第845號卷第79頁）；另於99年5月10日下午1時08分29秒之電話譯文：「…Ｂ（即陳宏培，下同）：之前跟你買打鐵珠的長槍。Ａ（即被告，下同）：嗯。Ｂ：我之前拿去給人家修理啊。Ａ：嗯。Ｂ：嘛是修好幾次修不好。Ａ：修理那一部分？Ｂ：不知怎樣有時候鐵珠打的出去，有時候打不出去。Ａ：還是你現在帶過來看一下。Ｂ：嗯。Ａ：看你那時候帶過來這樣。Ｂ：就是打的出，但是打出去不強，怪怪。
Ａ：看是不是風，哪裡沒順。Ｂ：但是就是漏風啊。…Ｂ：我現在已經卡強了，還可以更強嗎？Ａ：這種沒辦法，氣體的壓力本來就是到這種程度而已。氣體壓力程度，你用二氧化碳就是到這裡而已。Ｂ：就是這樣而已喔。Ａ：它最大力量就是這樣子，沒有辦法再用其他方式去增加，你增加氣量也是同樣意思，超出它加速時間了啦。Ｂ：之前我不是有跟你問要買這種打鐵珠子的？Ａ：管沒有了啦，現在。Ｂ：沒啊喔。Ａ：一次訂，等到另一批其他的東西，其他管一起訂，要一起訂再訂，才有可能訂。…」（警卷第36頁背面至37頁）。證人陳宏培陸續撥打電話至鐵工廠，與被告聯絡對談中，提及「之前跟你買打鐵珠的長槍沒…」、「我現在已經卡強了，還可以更強嗎…」、「這種沒辦法，氣體的壓力本來就是到這種程度」、「氣體壓力你用二氧化碳就是到這裡而已」、「它最大壓力就是這樣子，沒辦法用其他方式增加，你增加氣量也是同樣意思，超過它加速時間了」等內容，應認上開空氣槍確係被告所製造、販賣與陳宏培無訛。另證人 林水金 雖於本院具結證稱：我於74年開始在大員鐵工廠任職，一直到現在，是擔任羅盤、指北針、漆彈槍的組裝工作，而漆彈槍的射速測試也都是由我負責，94、95年這2年漆彈槍生產的數量約做了2千支左右，都賣到哪裡我不清楚，我只負責組裝而已，而生產的漆彈槍射速每秒二百到二百六十英尺，工廠有儀器專門在測試。而我們公司生產的漆彈槍所使用的槍內彈簧如何來我不知道，我只是負責組裝，用哪間公司的我不清楚。而經過我測試的漆彈槍的射速，如果不符合客戶的要求，速度不夠的話彈簧要換掉，太強的話要剪掉一、兩圈的彈簧。槍枝組裝及彈簧更換，程序不會很複雜，只要將螺絲鬆掉，換掉彈簧。每支槍出廠前都要經過測試，但沒有製作測試記錄。我不知道被告有自己製造或改造漆彈槍出售給客戶。而我們公司生產的漆彈槍除了打漆彈外，ＢＢ彈也可以，但鐵珠可不可以我不知道。而射速是看客戶的要求，在我組裝的部分，沒有超過二百六十。在庭證人陳宏培跟被告買過槍，我沒有印象，我們工廠賣的槍都是大批出售，沒有零售，有無人到我們工廠要求零售漆彈槍，我沒有印象。我們工廠有生產鋼瓶，沒有生產鐵珠。而維修漆彈槍，是（客戶）先拿到辦公室，再由辦公室的人拿給我維修。一般的空氣槍比較容易出問題的，是橡膠的Ｏ型環，與空氣接觸久了會氧化，彈簧部分用久後是會疲乏，但是我只有維修過1支等語（本院卷第106至108頁），其證言充其量只能證明扣案之空氣槍非其所組裝，惟未能排除該槍係被告私下製造後販賣予陳宏培之事實，尤其被告於上開通話中，亦明確告知陳宏培該槍不是「正常ㄟ產品」，足見該槍應係被告私下所製造並販賣予陳宏培無訛。
㈢、被告及選任辯護人另又質疑，陳宏培購買槍枝後有無經過改造不得而知，而依照通聯對話譯文，顯示他有將扣案槍枝送修好幾次，應是陳宏培自己改造的等語。然查：證人陳宏培於偵查中證稱：伊向被告所購買之空氣槍，只有找蘇啟嘉修理空氣槍漏氣問題，沒有找過其他人修過，跟蘇啟嘉買時，就可擊發鐵珠等語（偵卷第29頁）；於本院再具結證稱：槍買來後有壞過2、3次，是射擊的時候會漏氣，鋼瓶上面的橡膠會氧化漏氣，甚至會打不出去，發現故障後，若想玩的時候才拿去給蘇啟嘉修理，我不知道這種漆彈槍除了蘇啟嘉以外，還有何人可以修理，因為我沒有去問過，且除了拿去蘇啟嘉那裡修理過，沒有去其他地方修理過，槍買回來後，只有拆過槍上面的狙擊鏡，還有拆過插銷，沒有換過彈簧，也沒有拆開看過彈簧，只知道槍後面可以調彈簧的鬆緊而已等語，已明確證稱該槍除拿給被告修理之外，並未拿至他處修理。而上開陳宏培與被告之通話譯文中，雖有「Ａ（即被告，下同）：嗯。Ｂ（即陳宏培，下同）：我之前拿去給人家修理啊。Ａ：嗯。Ｂ：嘛是修好幾次修不好。Ａ：修理那一部分？Ｂ：不知怎樣有時候鐵珠打的出去，有時候打不出去。」之對話，惟證人陳宏培於本院已具結證稱：我在電話中說過有拿槍去別的地方修理，修好幾次也沒有修好，是配合警方辦案，就是故意說拿去給別人修都修不好，要拿去給被告修。我也不是為了要求減刑才故意說是向蘇啟嘉買的，當初我的家人叫我要老實講。我跟蘇啟嘉買漆彈槍回去就可以打鋼珠，鋼珠有辦法射穿玻璃瓶，因我有射過玻璃瓶，有破等語。另證人尤文斌於本院亦具結證稱：陳宏培於98年間拿漆彈槍到我姐姐家放，他是在電話中跟我說要拿漆彈槍過去放，放不到一個禮拜就被查獲，陳宏培將槍放在屋內時，事後我有拿起來看，看完後又放回去，我不知道這支槍有無改裝過，我沒有打開槍看裡面的彈簧，也沒有換過該槍的彈簧，陳宏培做完筆錄回家後，有說槍買來的時候就是這樣等語（本院卷第114頁背面至116頁）。其2人均明白證述未曾改造過上開槍枝。另本院經依選任辯護人之聲請，發函啟衡彈簧實業有限公司（下稱啟衡公司）：「請 惠予 說明貴公司於95年間供應予大員鐵工廠之彈簧，其彈力與應用於大員鐵工廠所製漆彈槍可能達成之射速為多少、並請提供該彈簧之樣本過院參辦」，據函覆：「關於本公司供應大員鐵工廠之漆彈槍用彈簧，係在90-91年間，非95年間。本公司供應大員鐵工廠之漆彈槍用彈簧，彈力如樣品所示，其可能達成之射速，本公司不清楚。而銷貨日期及數量如下：90年10月30日，數量10500，單價0.7元，金額7350元。91年7月16日，數量10125，單價0.7元，金額7087元。91年9月20日，數量10500，單價0.7元，金額7350元」，有啟衡公司99年10月14日函文附卷（本院卷第79頁）可參。而經本院當庭勘驗扣案槍枝之彈簧與啟衡公司檢送本院之彈簧樣本之結果為：自槍枝取出的彈簧較啟衡公司函覆之3種款式的彈簧新，且目測是自槍枝取出的彈簧較粗，有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第86頁背面），故可知自槍枝取出的彈簧，與啟衡公司售予大員鐵工廠之彈簧不同，應非啟衡公司出售予大員鐵工廠。選任辯護人雖聲請將扣案槍枝送內政部警政署鑑定，以比對扣案槍枝之彈簧與啟衡公司提供之彈簧樣本是否相同，本院認以目測即知其不同，自無再送請鑑定之必要。然查，國內生產彈簧之公司甚多，應不只有啟衡公司，被告雖未自啟衡公司購得製造扣案槍枝之彈簧，惟是否另有其他彈簧來源，或是取自其他槍枝之彈簧，亦未可知，尤其啟衡公司售予大員鐵工廠彈簧之時間，係在90年及91年間，而95年間則未售予大員鐵工廠彈簧，有上開啟衡公司函文可參，此距被告製造並販賣扣案槍枝之95年間，已有數年之久，期間大員鐵工廠既亦有在繼續生產漆彈槍，則是否於90年、91年間自啟衡公司購買上開彈簧後，即未再另向其他公司進貨彈簧，亦非無疑，自無法以此即認上開槍枝非被告所製造。參諸證人陳宏培於本院證稱：（提示啟衡公司所提供之彈簧）我買的時候被告私下所附的彈簧，與啟衡公司提供之彈簧都不一樣，沒有那麼硬，粗細差不多，而當初買的時候是給我新的等語（本院卷第113頁反面），則被告裝於扣案槍枝之彈簧，是否即購自啟衡公司，並非無疑。另證人林水金於本院經提示啟衡公司所提供之3種彈簧樣本，亦證稱只用過其中一種等語（本院卷第108頁背面），自亦無法佐證被告所辯：使用彈簧部分，我們會依照客戶需求選定彈簧，請證人林水金在整批組裝時使用，彈簧會有2至3種型式等語為真。故被告此部分所辯，亦不足採。
㈣、陳宏培為警所查扣之空氣槍，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試，其中彈丸（直徑0.8MM、重量2.1g）最大發射速度為184公尺/秒，計算其動能為35焦耳，換算其單位面積動能為69焦耳/平方公分。而依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，有該局98年12月4日刑鑑字第0980158880號鑑定書在卷可稽（警卷第63、64頁），足認該空氣槍具有殺傷力無訛。
㈤、另被告於偵查中雖提出內政部92年9月2日內授警字第0920076226號函，欲證明其公司係販賣合法之空氣槍產品，出廠前均有送驗，亦有證明文件一節。惟查，被告所提出之內政部上開函示所載之槍支，外觀明顯與扣案之空氣槍不同，且該函示乃認定槍支未具殺傷力而許可販賣，與扣案之空氣槍經鑑定後具有殺傷力不同，應認販賣空氣槍應先個案送鑑未具殺傷力後始得量產販賣，並無主管機關事先通案概括核准可得販賣何種型式之空氣槍之情形。且被告辯稱販賣槍枝出廠前均有送驗，卻未能提出本件空氣槍送鑑認無殺傷力之證明，況本件應係被告私下製造並販賣予陳宏培，已如前述，故被告上開經主管機關許可販賣之辯詞，亦無足採信。
㈥、本案復有被告蘇啟嘉交付陳宏培之名片、中連貨運寄貨單與寄送鋼瓶、鋼珠之包裹照片、98年11月17日之蒐證照片、車籍查詢基本資料詳細畫面、通聯調閱查詢單等在卷可佐。又陳宏培及尤文斌因分別涉犯非法持有、寄藏扣案之空氣槍，經臺灣彰化地方法院於99年10月19日以99年度訴字第865號刑事判決，分別判處陳宏培、尤文斌罪刑在案，亦有該刑事判決附卷（本院卷第91至94頁）可稽。
㈦、綜上所述，被告否認犯行所辯，並無足採。本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定。
二、新舊法之比較適用：
㈠、刑法部分：⒈按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。被
告為上開犯行之時間，係95年間，至於係95年7月1日之前或之後，則不得而知，若係95年7月1日之後，自當適用新修正之刑法，而無比較適用之問題，惟若係95年6月30日之前，則此部分仍有新舊法之比較適用。而按修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。
⒉刑法第33條第5款亦於同時修正，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，新法並無對被告較為有利之情形。
⒊被告行為後，上開修正後刑法第42條第3項前段規定：「易
服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」與修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之罰金易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元3百元，即新台幣9百元折算1日。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。
⒋新修正刑法第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解
之明文化，非屬法律之變更，應適用裁判時法，最高法院95年度第8次、第21次刑事庭會議決議參照。
⒌犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法
第74條之規定，最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
⒍綜合上開修正前後之規定，有關刑法部分，仍以一體適用新修正之刑法較有利於被告。
㈡、槍砲彈藥刀械管制條例部分：被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於99年12月21日經立法院三讀修正通過，增訂第8條第6項之規定，並於100年1月5日經總統以華總一字第09900358611號令公布，於100年1月7日施行。新增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：
「犯第一項、第二項或四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」此為因應司法院大法官會議98年12月25日公布之釋字第669號解釋：「槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
1項規定：『未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。』其中以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或五年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公佈之日起至遲於1年屆滿時，失其效力。」所為之修正，為修正前槍砲彈藥刀械管制條例所無。依刑法第2條第1項之規定，此項修正有利於被告，被告自有此項規定之適用。
三、核被告蘇啟嘉所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，販賣可發射金屬具殺傷力之空氣槍罪。被告製造之低度行為為其販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告製造及販賣上開有殺傷力之空氣槍僅1支，價格連同配件僅獲得1萬5千元或1萬6千元之對價，且上開空氣槍亦未被拿來作為犯罪使用，故認被告之犯罪情節輕微，爰依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定，減輕其刑。又立法院雖依大法官會議釋字第669號解釋，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，做為犯罪情節輕微減輕其刑之依據，惟依大法官會議釋字第669號解釋意旨，認雖犯該罪，惟「對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則」，及依大法官許宗力於該解釋之協同意見書所載「製造、販賣、運輸空氣槍的行為態樣，至多近似於實害犯罪之預備或幫助階段，但其刑度較諸刑法中所列各預備犯罪都要更重，如刑法第二百七十二條第三項之預備殺人罪（二年以下有期徒刑）、刑法第一百八十五條之一第四項之預備劫機罪（三年以下有期徒刑）或刑法第一百零一條預備陰謀暴動內亂罪（一年以上七年以下有期徒刑）。製造、販賣、運輸有殺傷力之空氣槍所造成的危險，是因為這些工具最後可能被用於殺人、性侵害、劫機等犯罪行為（用於暴動內亂大概有點勉強），但當性侵害如此嚴重之實害發生，或行為人在犯罪計畫之中進行預備殺人、劫機、暴動內亂時，立法者對其非難評價均尚低於非為犯罪意圖而非法製造空氣槍，不禁令人質疑其合理性，由刑法體系整體比較觀之，係爭規定刑度確實嚴峻，已有罪刑失衡之虞。…最後本席必須善意提醒立法者，切莫誤認對特別刑法中的重刑規定，只要一律設置衡平條款即為合憲。固然衡平條款配合刑法第五十九條規定，已經能大幅降低刑罰的嚴峻性，不過針對特別刑法的目的位階、適合性、必要性、相當性、明確性等，仍將面臨司法者愈益嚴格的檢視。蓋在嚴格審查標準下，眾多特別刑法規定以嚴刑峻罰作為維護治安之手段，是否能提出實證基礎支援其適合性與必要性，本席有理由對之不敢樂觀。係爭規定刑度一再提高，對治安是否有長足之貢獻猶未可知，但本案原因案件被告數人之家庭、事業、生涯規劃，業因重刑當前而瀕於破碎，面臨最低五年有期徒刑的牢獄之災，但其身陷囹圄所為何來？不過出於娛樂之用，而置換合法空氣槍中區區一條彈簧而已。被告若非有幸遇到深富人權觀念的法官裁定停止訴訟聲請解釋，恐怕早已入監執行。人民在刑事訴訟程式中面對嚴酷刑罰的恐懼、面對無謂刑罰的怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼籲立法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、刑度是否合宜，期許見樹不見林的重刑迷思終有終結之一日，讓刑罰在我國早日成為名實相符的最後手段。」另大法官黃茂榮於該號解釋之協同意見書亦載「立法機關應於一年內依本解釋意旨修正本條例第八條第一項關於空氣槍部分之最低法定刑的規定，使法院在審理此種案件時，有依刑法第七十四條規定宣告緩刑之可能。」另大法官許玉秀及林子儀，亦提出協同意見書載明「槍砲彈藥刀械管制條例的立法意旨，在於防制暴力犯罪，所以針對供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸受管制的槍砲彈藥刀械，均設置高度法定刑予以處罰。關於空氣槍部分，係爭條例第八條第三項，已規定無期徒刑或七年以上有期徒刑。相較之下，出於休閒、娛樂目的而製造、販賣、運輸有殺傷力的空氣槍，法定刑度為無期徒刑或五年以上有期徒刑，僅最低法定刑相差二年，差異甚小。此外係爭規定僅為第八條第三項的危險犯規定，就侵害人民生命、身體、自由、財產等法益的犯罪而言，為預備犯的性質，與其他預備犯的類似規定，係爭規定的最高與最低法定刑度顯然過高，而沒有正當立法理由。」（以上參99年度偵字第15801號卷第99至123頁）。亦即對違法情節輕微、顯可憫怒之個案，並不排除再適用刑法第59條之規定，並得為緩刑之宣告。又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉十款事由之審酌，最高法院80年度台上字第3694號判決可資參照。本院審酌被告並無前科，素行良好，係91年逢甲大學化學工程系碩士班畢業，有碩士學位證書影本附卷可稽，因子承父業之關係而參與大員鐵工廠之業務，且該工廠員工僅約5、6人，屬小型工廠，而該工廠以製造各種機械、五金工具（手鉗、板手、螺絲起子）刀具（工具刀、餐刀、剪刀、菜刀、水果刀、獵刀）、指北針、弓箭、十字弓、玩具槍製造加工、買賣（玩具槍得以金屬製造且外型不得類似真槍）為主，有臺灣省臺中市政府營利事業登記證影本附卷可稽，足見所製造之槍枝，原應屬玩具用途，僅係被告於製造時，擅自加強其動能，致達具有殺傷力之程度，而證人即購買者陳宏培亦於本院具結證稱：當時係因為下班以後無聊，想買漆彈槍來玩等語（本院卷第109頁背面），足見被告製造及販賣上開槍枝之目的，應係用於娛樂，並無證據證明被告有想供人犯案之目的，再依證人陳宏培與被告之上開通聯譯文亦可知，被告亦多次拒絕陳宏培再次購買之邀約，本院認依上情觀之，認如對被告科以依槍砲彈藥刀械管制條例減刑後之最低度刑即有期徒刑2年6月，仍屬過重，爰再依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。爰審酌被告之犯罪動機、犯罪所得，僅製造、販售1支具有殺傷力之空氣槍供他人娛樂，且依證據顯示，該槍並未供他人作為犯罪使用，及被告犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。又被告犯罪時間，雖係於96年4月24日之前，惟因九十六年罪犯減刑條例第3條第4款，已將犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪規定為不予減刑，自不得依該減刑條例之規定減輕其刑，附此敘明。末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告經此偵審之教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，並向國庫支付新臺幣50萬元，以啟自新。另案查扣之空氣槍，已於陳宏培、尤文斌所涉之槍砲彈藥刀械管制條例之案件中諭知沒收（臺灣彰化地方法院99年度訴字第865號），且該槍既已出售，又非本案扣押，爰不諭知沒收。而本案扣押之8釐米鋼珠1包、6釐米鋼珠1包、瓦斯長槍彈匣1個、內徑6mm銅管4支、內徑8mm銅管3支等，經內政部警政署刑事警察局鑑定其中之槍枝組件4支結果，認均係氣體動力式槍枝之槍管，其中2支具金屬襯管，另1支不具金屬襯管，另1支則具金屬襯管、雷射瞄準器、瞄準鏡，有該局99年7月28日刑鑑字第990093864號鑑定書附卷可參（偵字卷第16頁），此雖可證明被告持有上開物品，惟被告辯稱：研發中之產品規格不盡相同，警方所查扣的槍管，我不確定是否可結合扣案之槍械使用、扣案的東西都是研發階段的東西，不是製造階段等語（警卷第4頁、本院99年9月30日筆錄第7頁）。而查，大員鐵工廠本身確有製造漆彈槍等之業務，則在無積極證據證明下，實難認上開扣案物品與本案被告製造並販賣予陳宏培之空氣槍有關，爰不諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項，（修正後）刑法第2條第1項、第11條、第59條、刑法第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經 楊朝嘉 檢察官到庭執行職務。
中華民國100年1月20日
刑事第十二庭審判長法官郭瑞祥
法官莊秋燕法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅青中華民國100年1月20日附錄論罪科刑法條：
（修正後）槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。