裁判字號：臺灣臺中地方法院102年易字第2611號刑事判決
裁判日期：民國102年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度易字第2611號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳佑豪上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21703號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號二所示之物均沒收；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月，扣案如附表編號三所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮、3,4-Methylenedioxypyrovalerone、MDPV）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；硝甲 西泮 （Nimetazepam）、愷他命（ketamine），均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法持有，竟與 張晉睿 （業經本院以102年度中簡字第823號判處有期徒刑3月在案）共同基於持有第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，於民國101年10月2日晚上10時許，在臺中市○○路與西屯路口，合資以新臺幣5千元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「蚯蚓」之成年男子，購買純質淨重達20公克以上、附表編號二所示第三級毒品愷他命10包，另由綽號「蚯蚓」之成年男子贈送附表編號一所示含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品硝甲西泮之褐色液體1瓶，再經綽號「蚯蚓」之成年男子同時交付而共同持有之。
二、甲○○明知愷他命業經行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於101年10月2日晚上11﹑12時許，在行駛於臺中市某處之自用小客車內，無償轉讓純質淨重未達20公克以上、附表編號三所示第三級毒品愷他命2包予少年王○○（00年00月生、年籍資料詳卷）。
三、嗣經警於101年10月3日凌晨0時20分許，在臺中市○區○○路與精武路口，攔查甲○○所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，甲○○雖駕車逃逸，然為警在臺中市○○路○○號前攔停，並在甲○○身上扣得附表編號一、二所示之物，在少年王○○身上扣得附表編號三所示之物，而查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第273條第1項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判；刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1分別定有明文。本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、轉讓偽藥愷他命之事實，迭經被告甲○○於警詢（警卷第9至23頁）、偵訊（偵卷第13、28至30、130頁）、本院準備程序及審理（本院卷第19、20、23、24頁）時，坦承不諱，復經證人張晉睿於警詢（警卷第29至35頁）時，少年王○○於警詢（警卷第45至57頁）、偵訊（偵卷第25至27頁）時，分別證述明確，並有臺中市政府警察局第二分局育才派出所警員 劉弘偉 所製作之職務報告書1份（警卷第1、2頁）、扣押物品目錄表1份（警卷第73至75頁）、現場照片及扣案物品照片共計17幀（警卷第85至101頁）在卷可稽，以及附表所示之物扣案為憑。又扣案如附表編號一所示褐色液體1瓶、編號三所示白色結晶2包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，分別含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品硝甲西泮、愷他命成分，送驗數量、驗餘數量各如附表編號一、三所示；如附表編號二所示白色結晶10包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，均含有第三級毒品甲基安非他命成分，送驗數量、驗餘數量、純度、純質淨重各如附表編號二所示；此有行政院衛生署草屯療養院101年10月16日草療鑑字第0000000000號、101年10月19日草療鑑字第0000000000號、101年10月29日草療鑑字第0000000000號（偵卷第57至59、90、91、102頁）附卷可考。足徵被告之自白確與事實相符。
被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、轉讓偽藥愷他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠按行政院於91年1月23日以院臺法字第0000000000號函將愷
他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制更名為行政院衛生福利部；下同）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用 之愷 他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。本案被告甲○○轉讓予少年王○○之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經被告、少年王○○ 陳明 在卷，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。被告轉讓愷他命予少年王○○（縱使轉讓偽藥予兒童或少年，因轉讓偽藥所保護之法益為國民健康之社會法益，受讓人非犯罪行為之直接侵害對象，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定之適用），依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
㈡按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三
級毒品，又被告持有之第三級毒品愷他命10包純質淨重合計
26.0747公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重20公克以上。是核被告所為，關於犯罪事實欄一所示部分，分別係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；關於犯罪事實欄所示二部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告所為犯罪事實欄二所示犯行，起訴書認係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，固有未洽，然業經蒞庭檢察官具狀更正起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此有補充理由書1紙在卷可佐，自無庸變更起訴法條。
㈢被告與張晉睿間，就犯罪事實欄一所示持有第二級毒品、持
有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名者，從一重處斷，即學
理上所謂想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價，亦即具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪而言；若對於另一犯罪係各別起意，而行為亦不止一個，各罪均能獨立，而無裁判上一罪或實質上一罪之情形，即非想像競合犯，應為數罪併罰（最高法院97年度臺上字第2008號判決意旨參照）。被告以一個購買行為，同時收受而持有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮、第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上，按諸前揭說明，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重論以持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所為1次持有第三級毒品純質淨重20公克以上、1次轉讓偽藥犯行，係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤犯罪事實欄二所示轉讓偽藥犯行，雖經被告於偵查及審判中
均自白不諱，然該轉讓偽藥罪，基於法條競合關係，法院應本於法律整體適用不得割裂之原則而為比較適用，則被告轉讓偽藥愷他命之犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定之法條競合關係，自應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論擬，是被告雖於偵查及審判中均自白上開犯行無訛，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地（最高法院102年度臺上字第2515、2522號判決意旨參照）。
㈥按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於同月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之。」而修正前刑法第50條規定，依司法院大法官會議釋字第144號解釋：數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載。而修正後刑法第50條則規定，數罪併罰案件，有得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪時，不得併合處罰（即不得依刑法第51條第5款定其應執行之刑，需由受刑人自行決定是否請求檢察官聲請定應執行刑，受刑人若有請求時，則由檢察官向法院聲請定應執行刑，法院再依刑法第51條第5款規定定之；反之，受刑人若未為請求，則檢察官不得依職權逕向法院聲請定應執行刑），故比較修正前後之規定，數罪併罰案件，如宣告刑中有得易科罰金、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服社會勞動之罪時，除經受刑人本人（不包括受刑人之法定代理人、配偶，此與刑事訴訟法第477條第2項之規定不同）請求檢察官聲請定應執行刑者外，檢察官尚不得依職權逕向法院為聲請。足見修正後之規定，使被告取得易科罰金、易服社會勞動之利益，被告於裁判時，雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後，請求檢察官聲請定應執行刑，經比較新舊法之結果，應以修正後刑法第50條規定較有利於被告，而應適用裁判時即修正後刑法第50條之規定。
㈦審酌被告明知毒品、偽藥不僅殘害施用者自身健康，其因施
用毒品、偽藥而散盡家財、連累家人，或為購買毒品、偽藥鋌而走險者，更不可勝計，竟轉讓偽藥，供少年王○○施用，危害非輕，且前因於101年7月29日持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，經本院以101年度中簡字第2631號判處有期徒刑4月確定，竟於同年10月2日即再犯本案，雖不構成累犯，然足見其不知悔改，當不宜輕縱，及其轉讓偽藥、持有毒品之數量，高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示刑，並就持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈧扣案如附表編號一所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2
項第2款所稱之第二級毒品，另扣案盛裝附表編號一所示之物之外瓶，因無論依何種方式分離，外瓶內均有極微量之第二級毒品殘留，足認該外瓶內含極微量之第二級毒品殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段規定，於犯罪事實欄一所示之罪項下，宣告沒收銷燬之。再按毒品危害防制條例對於施用第三級毒品，並無處罰明文。故查獲供施用而持有之第三級毒品，除非純質淨重20公克以上，應依該條例第11條第5項處罰，持有之該項毒品，屬刑法第38條第1項第1款之違禁物，得依該款規定沒收外，僅能依該條例第18條第1項中段行政罰規定，以其無正當理由而擅自持有，沒入銷燬（最高法院99年度臺上字第3908號判決意旨參照）。扣案如附表編號二、三所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，另扣案盛裝附表編號二、三所示愷他命之外包裝袋，因無論依何種方式分離，外包裝袋內均有極微量之第三級毒品愷他命殘留，足認該等夾鍊袋均內含極微量之第三級毒品愷他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第三級毒品愷他命，屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於犯罪事實欄一、二所示各罪項下，分別宣告沒收。至鑑驗用罄部分，則因不復存在，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第50條第2項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國102年10月21日
刑事第二十庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國102年10月21日
附表：本案扣案物品┌──┬───────────────────────┬───┐│編號│物品名稱及數量│持有人│├──┼───────────────────────┼───┤│一│褐色液體1瓶（送驗淨重8.1021公克、驗餘淨重5.855│甲○○│││9公克；含微量屬第二級毒品之3,4-亞甲基雙氧焦二│張晉睿│││異丁基酮【3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮、3,4-Methylen││││edioxypyrovalerone、MDPV】、屬第三級毒品之硝甲││││西泮【Nimetazepam】、非屬毒品危害防制條例列管││││毒品之薄荷腦、2-氟甲基安非他命、香莢蘭醛、N-Be││││nzylpiperazine（BZP）、3,4-methylenedioxy-N-et││││hylcathinone、1,4-Dibenzylpiperazine、氟甲基卡││││西酮）││├──┼───────────────────────┼───┤│二│愷他命（ketamine）10包（愷他命送驗淨重合計29.0│甲○○│││041公克、驗餘淨重合計28.9765公克、純度89.9%、│張晉睿│││純質淨重26.0747公克）││├──┼───────────────────────┼───┤│三│愷他命（ketamine）2包（愷他命送驗淨重合計0.570│少年王│││1公克、驗餘淨重合計0.5534公克）│○○│└──┴───────────────────────┴───┘附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。