裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3151號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3151號上訴人即被告乙○○指定辯護人義務辯護人 劉鈞男 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴緝字第45號，中華民國94年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署90年度偵字第1133號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○之友人 陳鴻銘 （因共犯本件強盜案件，經本院於民國九十四年一月十一日以九十三年度上訴字第六五三號判決判處有期徒刑七年六月，後經最高法院於九十四年三月三十一日以九十四年度台上字第一五五二號判決駁回上訴確定），曾因違反毒品危害防制條例案件被通緝，而甲○○基於警方線民之身分，帶同警方前往其住處追捕，陳鴻銘因此心生不滿，遂與 黃志華 （因共犯本件強盜案件，經臺灣高等法院於九十四年一月十一日以九十三年度上訴字第六五三號判決判處有期徒刑七年四月，後經最高法院於九十四年三月三十一日以九十四年度台上字第一五五二號判決駁回上訴確定）、乙○○三人，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡及行為分擔，於九十年一月二十日上午九時四十分許，先相約在臺北縣土城市某處會合後，一同前往臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○弄九之二號一樓甲○○住處，先由乙○○以鑰匙開啟進入屋內（無故侵入住宅部分，未據告訴），繼由陳鴻銘、黃志華二人動手毆打甲○○，黃志華並手持類似真槍之不明槍枝一把（未扣案，並無證據證明該槍枝具有殺傷力，以下簡稱不明槍枝）抵住甲○○頭部，而以此強暴方式至使甲○○不能抗拒，乙○○、陳鴻銘、黃志華三人旋共同搜括該房間內甲○○之財物，並強行取走甲○○所有手提皮包一只（內有國民身分證、退伍令、遠傳門號申請書、現金二萬餘元、手機電池、華南銀行存摺、提款卡等物）及ＮＯＫＩＡ牌型號八二五０行動電話一只，得手後，為避免甲○○立即報警，推由乙○○、陳鴻銘二人外出叫計程車，黃志華則仍持該把不明槍枝在甲○○住處看管甲○○，約十分鐘後，乙○○、陳鴻銘乘坐計程車返回甲○○住處巷口，陳鴻銘下車進入甲○○住處與黃志華會合，乙○○則在計程車上等候，嗣由陳鴻銘、黃志華一人一邊押甲○○上計程車之後座，乙○○則乘坐於計程車前座之駕駛座右側，共同以此強暴之方法剝奪甲○○之行動自由。四人均上計程車後，計程車司機將車輛開往新莊市方向，迨行經大漢橋後，乙○○先下車，嗣該車駛抵新莊市○○路時，陳鴻銘始釋放甲○○下車，並囑其不得報警。嗣於九十年四月十三日十七時許，經警於桃園市○○路、南平路口查獲黃志華，並隨即於黃志華位於桃園市○○街○○號十三樓之九住處起獲甲○○遭強盜之國民身分證一張（原先貼於其上之甲○○照片業遭撕下）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文，故被告以外之人於審判外之陳述，原則不得作為證據。然刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2分別規定：
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」，是為上開刑事訴訟法第159條第1項之例外規定，故於符合刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2規定之要件時，例外得採為證據。而共同被告對自己本身之案件所為之陳述，係屬被告之陳述，自無上揭刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2規定之適用餘地。然共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人（司法院大法官釋字第582號解釋參照），自應適用上揭刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2之規定。又按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186條第1項前段定有明文。因此，偵查中除依法不得命其具結者外，證人應命具結，不具結之證言不得採為判決之基礎，則法院採取證人在檢訊中之陳述為判決之證據，如該證人在檢訊中未曾具結，法院又未傳其到庭命其為之，即於法未合（參照最高法院56年台上字第1808號裁判、59年台上字第428號裁判意旨）。另為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官釋字第582號解釋參照）。
因此，本件共同被告陳鴻銘、黃志華等人對本案被告乙○○之案件而言，本質上屬於證人，偵查中有到場具結、審判時有具結並接受被告詰問之必要，其陳述始得採為證據。查本件共同被告陳鴻銘、黃志華等人於檢訊中之陳述，均未具結，而渠等於原審中之陳述，亦無具結，且未經被告乙○○之詰問，故渠等於檢訊、原審中所為有關被告乙○○案件之陳述，無證據能力。然被告以外之人在審判外之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（參照94年度台上字第6732號判決、94年度台上字第6881號判決要旨）。因此，本件共同被告陳鴻銘、黃志華等人於檢訊中所為之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力。而共同被告陳鴻銘、黃志華等人於原審中所為之陳述，亦得用來爭執其餘共同被告、證人陳述之證明力，均先予敘明。
二、訊據被告乙○○否認有何於上述時地與共犯陳鴻銘、黃志華三人共同強盜被害人甲○○財物之不法犯行，辯稱：當天伊係被陳鴻銘、黃志華二人押著去找甲○○，至甲○○住處後，伊不知係如何進入甲○○住處大門，後陳鴻銘、黃志華二人在房間內有毆打甲○○，黃志華並持槍抵住甲○○，惟斯時伊僅係在一旁觀看，並未毆打甲○○，亦未搜刮甲○○財物，更未分得甲○○任何財物；後陳鴻銘帶伊出去叫計程車，乘車返回甲○○住處門口後，伊即在駕駛座右側等待，後陳鴻銘與黃志華二人即押甲○○上計程車乘坐於後座，迨行經大漢橋後，伊即先行下車，先前伊有看到黃志華自甲○○住處出來後有拿一包東西，惟伊並不知係何物，伊並未共同強盜甲○○之財物云云。經查：
㈠被告乙○○與共犯陳鴻銘、黃志華三人自警詢、檢訊及原審
審理時，均承認確於上開時地一同進入被害人甲○○住處之事實，此部分核與被害人甲○○於警詢、檢訊及原審審理時證述情節相符，此部分事實可以認定。另共犯黃志華於原審審理時已到庭陳稱「乙○○有甲○○的鑰匙，所以由乙○○開門進去」、「當天是乙○○用鑰匙開甲○○住處的門進屋的」等語（見原審九十一年三月二十七日訊問筆錄第三頁、九十二年六月二日審判筆錄第五頁），共犯陳鴻銘於原審審理時亦為相同之供述（見原審九十一年五月二十二日訊問筆錄第三頁、九十二年六月二日審判筆錄第五頁），且被害人甲○○於原審亦到庭證稱「我的鑰匙曾經在案發前一個月內交給乙○○，後來乙○○有還給我」等語（見原審九十二年二月十二日訊問筆錄第五頁），佐以共犯陳鴻銘於檢訊中陳稱「因為只有乙○○可以找到甲○○，所以找乙○○帶我們去」等情（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第七四三八號偵查卷，下稱偵查卷，第五十六頁反面）及被害人甲○○於原審審理時復到庭證稱「乙○○住在我家隔壁」、「我不知道他們如何進入大門，大門應該沒有被破壞」等語（見原審九十四年五月十七日審判筆錄第四頁），堪認共犯陳鴻銘、黃志華二人所述斯時係被告乙○○持鑰匙開啟被害人甲○○住處大門進入等情，較合於常理，堪以採信。被告乙○○否認斯時係由伊持鑰匙開啟被害人甲○○住處大門後進入云云，應係卸責之語，尚難憑信。
㈡又共犯陳鴻銘、黃志華二人於進入被害人甲○○住處後，確
有在甲○○房間內動手毆打甲○○乙節，業據共犯陳鴻銘於警詢、檢訊及原審審理時自承屬實（見偵查卷第十八頁反面、第五十六頁反面、原審九十一年五月二十二日訊問筆錄第三頁、九十二年一月八日訊問筆錄第四頁），核與被告乙○○於檢訊及被害人甲○○於原審審理時所述情節一致（見偵查卷第六十三頁反面、原審九十二年二月十二日訊問筆錄第四頁）；另當時共犯黃志華並手持不明槍枝一把敲抵被害人甲○○頭部及身體乙節，亦據被告乙○○於檢訊及原審審理時陳述甚明（見偵查卷第六十三頁反面、原審九十一年二月二十七日訊問筆錄、九十四年一月十四日準備程序筆錄第三頁），核與被害人甲○○於原審審理時到庭所證述之情節相符（見原審九十二年二月十二日訊問筆錄第四頁、九十四年五月十七日審判筆錄第五頁），堪認斯時共犯陳鴻銘、黃志華二人確有以共同毆打並由共犯黃志華手持不明槍枝一把抵住被害人甲○○頭部之強暴方式，施加諸被害人甲○○，壓抑被害人甲○○之自由意志及行動，至使甲○○不能抗拒之情事；至共犯黃志華於檢訊雖屢次推稱當時係共犯陳鴻銘拿槍出來抵住被害人甲○○頭部、脅迫被害人甲○○云云（見偵查卷第三十六頁反面、第五十一頁反面），惟其嗣於原審審理時竟改稱當時係陳鴻銘拿皮包抵住甲○○頭部並告知甲○○其皮包內有槍云云（見原審九十一年三月二十七日訊問筆錄第四頁），其前後供詞不一，已難採信；復依前開被害人甲○○及被告乙○○所述，當時在場持不明槍枝脅迫被害人甲○○之人均係共犯黃志華，而非共犯陳鴻銘，衡諸被害人甲○○及被告乙○○前開所述情節互核相符，自較堪予採信，是共犯黃志華所辯斯時持不明槍枝脅迫被害人甲○○之人係陳鴻銘云云，顯係諉責飾卸之詞，不足可採，此益徵被害人甲○○前開所述當時其係因受他人持槍抵住頭部至使其不能抗拒等情，確與事實相符。
㈢被害人甲○○於原審審理時到庭證稱：「九十年一月二十日
上午九時，當時我在睡覺，後來被告三人就進來，我不知道他們三人如何進來，陳鴻銘說我叫警察抓他，於是他就打我，黃志華有拿槍出來抵住我的頭部，他叫我不要裝了，他說乙○○說我叫警察抓陳鴻銘，乙○○當時並沒有打我，後來我有聽黃志華說當天其實乙○○有偷打我，只是我沒有發現，乙○○住在我家附近，我不知道他是否有我家的鑰匙，後來他們三人沒有經過我的同意拿走我的手機及皮包，詳細內容如我在刑事警察局所講的，當時他們還是拿著槍，所以我根本無法反抗，我認為他們可能是怕我反抗，所以才拿槍抵住我的頭部，我當時並沒有看槍是否是真的，因為拿槍的人有拉板機，所以我也不敢反抗，也沒有互毆、拉扯，我只有被他們打而已，我看到乙○○與他們一起搜我的抽屜，但是我不確定乙○○有無拿我的東西，後來陳鴻銘、乙○○先出去，這段時間內只剩下黃志華在我家押著我，他要我面對牆壁，約十分鐘後陳鴻銘回來，陳鴻銘及黃志華一人一邊押著我走出去，黃志華便拿槍抵住我的腰部一起搭計程車，我要上計程車時乙○○已經在駕駛座的右邊，我不確定上車之後何人坐我左右邊，我坐在後座中間，上車之後黃志華還是用槍抵住我，我們在車上有交談，二萬元是我在事發前一天向乙○○的叔叔借的，他叔叔是用信用卡預借現金借來的，我是用來保釋我女友 郭秋燕 的哥哥，過了大漢橋之後，乙○○就下車了，到了新莊中正路，陳鴻銘就叫我下車回家等電話，陳鴻銘給我三百元叫我坐計程車回去，他們要我不要亂跑，否則會再來找我。」等語（見原審九十二年二月十二日訊問筆錄）。嗣被害人甲○○於原審實施交互詰問時具結證稱：「（辯護人問：被告三人進入你房間後對你做了何事？有無毆打你？何人打你？）陳鴻銘、黃志華確定有打我，我不清楚乙○○有沒有打我，陳鴻銘、黃志華打我的時候，乙○○站在旁邊」、「（辯護人問：除了打你之外，他們有無其他動作？）翻東西，搜我的房間」、「（辯護人問：當時乙○○有無參與陳鴻銘、黃志華搜刮你房間財物？）‧‧‧‧，我當時睡覺床鋪腳底處有個矮櫃，矮櫃上有放電視機，我記得乙○○曾打開矮櫃翻東西，陳鴻銘、黃志華有搜括我房內的財物，陳鴻銘當時有問我另一支手機放在哪裡，我跟他說我哥拿走了，我有一個黑色的小皮包，放在床鋪旁邊，陳鴻銘有去搜、有去看，黃志華當時是拿槍抵住我的頭」、「（辯護人問：他們翻完之後，有沒有拿走你什麼東西？）一個黑色皮包整個被拿走，皮包裡面有退伍令、身分證、現金二萬多元、遠傳電信的申請書及NOKIA的電池，另外還有NOKIA8250的手機及手機盒子」、「（辯護人問：何人拿走上述物品？）我不知道誰把這些東西拿離開我住處，當時陳鴻銘、乙○○一起出去，黃志華留在那邊拿槍抵著我」、「（審判長問：乙○○除了翻矮櫃，有無翻其他東西？）沒有印象，因為矮櫃在我旁邊，我蹲在那邊，所以印象比較深刻，乙○○是將矮櫃的門拉開，‧‧‧‧」、「（審判長問：乙○○拉開矮櫃的門時，陳鴻銘、黃志華在做什麼？）陳鴻銘三人進屋後，陳鴻銘、黃志華就開始打我，後來陳鴻銘在房間裡面翻來翻去的時候，乙○○就拉開矮櫃的門，黃志華踹我，我蹲下來，黃志華拿出手槍，還有拉槍機叫我看裡面的子彈，他說不是玩假的，當時我很害怕，‧‧‧‧」、「（審判長問：當時情形，是否可以抗拒？）應該無法抗拒，因為他們三個人，又有人拿槍」、「（審判長問：陳鴻銘回來之後便和黃志華一起押你去坐車，當時計程車停在何處？）停在巷口，並沒有停在死巷底我家的門口，陳鴻銘、黃志華二人從我家押著我走到巷口坐車的距離約四、五間房子的距離，上車時，我看到乙○○與司機坐在車上」、「我確定他（即被告乙○○）有拉開矮櫃的門，因為當時我就蹲在那邊，乙○○就在我旁邊，他拉矮櫃的門我有看到，‧‧‧‧」等情（見原審九十四年五月十七日審判筆錄第四頁至第六頁、第八頁至第十頁）。被害人甲○○於本院審理共犯陳鴻銘、黃志華所犯本件強盜罪上訴案件時證稱：「（法官問：當天乙○○在你家做了什麼？）就是跟他們一起進來，然後我有看到他在翻箱倒櫃，然後又和陳鴻銘出去，我們一起上計程車，他在過了大漢橋以後就先下車」、「（法官問：黃志華做了什麼？）打我，拿槍押著我」、「（法官問：陳鴻銘做了什麼？）打我，說為什麼要報警抓他？‧‧‧」、「（法官問：你有看到誰在翻東西？）乙○○」、「對我來講，他們三個就等於一個，我當時有看到乙○○在翻箱倒櫃」（見本院九十三年度上訴字第六五三號刑事案件九十三年十一月八日準備程序筆錄第十三頁、第十四頁及九十三年十一月十二日準備程序筆錄第七頁影印卷附本案），證述明確，堪予採信。據此，倘被告乙○○與共犯陳鴻銘、黃志華彼此間並無犯意聯絡或行為分擔，何以共犯黃志華持不明槍枝抵住被害人甲○○頭部，而由共犯陳鴻銘搜括被害人甲○○財物時，被告乙○○竟在旁一同翻箱倒櫃？何以共犯陳鴻銘、黃志華自被害人甲○○住處押甲○○前往巷口上計程車前，僅被告乙○○一人（除司機外）獨留於計程車上時，被告乙○○未乘機逃跑或離去，反留於車內看車守候，等待共犯陳鴻銘、黃志華押被害人甲○○上車？是被告乙○○在被害人甲○○住處雖未參與毆打甲○○，然共犯陳鴻銘、黃志華二人既係在被告乙○○帶領及開門下，進入被害人甲○○住處，被告乙○○於搜刮財物時且參與翻箱倒櫃，後於明知被害人甲○○人身自由遭受不法剝奪之情形下，仍偕同共犯陳鴻銘外出招車，其後且留於車內守候，嗣並與共犯陳鴻銘、黃志華共同將被害人甲○○控制在車內，被告乙○○顯係出於自由意志而分擔犯罪行為之一部，且係以自己犯罪之意思而參與犯罪行為之實施，被告乙○○自應負共同正犯之責任。被告乙○○前開所辯當時伊係遭受共犯陳鴻銘、黃志華強暴脅迫云云，顯係矯飾卸責之詞，不足可採。此外，復有被害人甲○○於原審審理時當庭所繪製之住家位置圖及房間內部圖各一紙在卷可佐，堪認被告乙○○對於共犯陳鴻銘、黃志華在上述時地共同強行取走被害人甲○○財物並剝奪甲○○行動自由之不法強盜及妨害自由犯行，確有犯意聯絡及行為分擔無訛。
㈣共犯陳鴻銘、黃志華二人雖均辯稱：陳鴻銘曾交付一萬五千
元予甲○○購買安非他命，甲○○卻未交付安非他命，且報警抓陳鴻銘，伊等始基於教訓、報復之意毆打甲○○，且手機等財物，係甲○○交付出用以抵債，伊等並無不法所有之意圖云云（見本院93年度上訴字第653號刑事案件93年10月28日審理筆錄第18、20頁暨辯護意旨狀，影本卷附本案）。
然被害人甲○○遭被告等人取走之物，除現金、存摺、提款卡、行動電話等財物外，尚有國民身份證、退伍令等物，此為被害人甲○○所敘明。而被害人甲○○之國民身分證於其遭強盜後，係經警嗣後在共犯黃志華位於桃園市○○街○○號十三樓之九住處所起獲等情，有搜索扣押證明筆錄一份在卷可按，倘共犯陳鴻銘、黃志華與被告乙○○三人共同前往被害人甲○○住處，係為甲○○收受金錢卻未交付安非他命乙事，何以須取走被害人甲○○之退伍令及國民身分證？且共犯陳鴻銘所使用之門號0000000000號行動電話晶片卡（即SIM卡），自九十年一月二十日案發後之十二時二十九分起至同日十三時二十二分止，曾插入被害人甲○○所有之NOKIA牌型號八二五０行動電話（手機序號000000000000000）撥打使用乙節，亦有行動電話通聯紀錄影本二紙附卷足稽，然共犯陳鴻銘於警詢時先辯稱其並未取走被害人甲○○手機（見偵查卷第十九頁），嗣經警方提示共犯陳鴻銘所使用門號為0000000000號之行動電話通聯紀錄，其上載明陳鴻銘曾於本件案發後隨即將前開自身所有門號為0000000000號之行動電話晶片卡，插入被害人甲○○所有之前開ＮＯＫＩＡ牌型號八二五０行動電話（手機序號000000000000000）撥打使用之紀錄後，共犯陳鴻銘先係無言以對，表明不知情（見偵查卷第十九頁），後於檢訊及原審審理時始辯稱係被害人甲○○主動持以抵債云云（見偵查卷第五十六頁反面、原審九十二年一月八日訊問筆錄第四頁），倘被害人甲○○之手機確係甲○○主動持以抵債，何以共犯陳鴻銘於警詢時未敢供明？陳鴻銘對於何以於案發後使用被害人甲○○遭強盜之手機乙節，於查獲之初既有所保留遮掩，事後方臨訟辯稱係被害人甲○○主動持以抵債云云，即難認其嗣後所辯情節確與事實相符，此益徵共犯陳鴻銘、黃志華與被告乙○○三人就前開強行取走被害人甲○○財物之不法強盜犯行，有為自己不法所有之意圖可言。
㈤末查，共犯陳鴻銘於偵查中經檢察官函請法務部調查局對其以控制問題法及混合問題法進行測謊鑑定結果，陳鴻銘稱：
（三）其有向甲○○購買安非他命（五）其未搶奪甲○○財物云云，經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊等情，有法務部調查局九十年五月十八日（九０）陸（三）字第九００三一四六０號鑑定通知書影本一紙在卷可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一三三號偵查卷第一百頁），堪認本件被害人甲○○於原審時所述並無陳鴻銘拿錢向其購買安非他命乙事，其係遭陳鴻銘、黃志華及被告乙○○三人共同強取財物之情為真。另原審依職權委請法務部調查局對被告乙○○進行測謊鑑定結果，被告乙○○經測試未獲致明確反應圖形，無法研判有無說謊等情，有法務部調查局九十三年五月十一日調科參字第00000000000函附卷足憑；原審再囑請內政部警政署刑事警察局對被告乙○○進行測謊鑑定，其鑑驗結果雖認被告乙○○於測前會談中聲稱本案案發當天渠並未摸觸及帶走甲○○所屬之財物，亦未分得甲○○所屬之財物，測試結果並無不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年七月二十七日刑鑑字第０九三００一五四六０八號測謊鑑驗結果通知書一份在卷可參，惟因被告乙○○對於該次測謊鑑定過程所設計之施測問題中所謂「摸觸財物」之認知，其主觀上認為係指「摸觸金錢」（見原審九十四年五月十七日審判筆錄第十四頁），並非被害人甲○○前開到庭所證述之「拉開房間內矮櫃」情節，是尚難以該次測謊鑑定結果即認被告乙○○當時並無拉開甲○○房間內矮櫃門或翻箱倒櫃之參與搜刮財物行為，該測謊鑑定結果亦不足作為有利於被告乙○○之認定，附此敘明。
㈥另被告辯稱因被害人甲○○與伊個人有恩怨，所以甲○○在
本案的陳述純屬報復行為，並威脅伊強迫簽下限制自由的切結書，有證人丙○○可資佐證，故聲請傳喚證人丙○○。經本院傳喚證人丙○○，其於本院審理時陳稱：本案犯罪事實發生前一天晚上，甲○○曾帶3個人到伊所經營之旺弘公司樓下，稱「 阿興 」受被告乙○○陷害，向伊索取「阿興」之跑路費兩萬元未果；而兩小時後，甲○○又一個人來找伊，稱為了保釋其女友的哥哥，而向伊借兩萬元，並以新的手機作為擔保，但因伊不信任這來路不明的東西（指手機）而未為同意。此時，甲○○才拿出被告乙○○所簽具之切結書與伊交換兩萬元等語云云（見本審卷第107頁背面至第108頁正面）。經查，依該切結書上記載，被告乙○○與甲○○因前有訴訟案件糾紛，因而由被告乙○○簽具「於90年1月17日起，同 許學正 之偽造文書及竊盜兩案件結案為止，此這段時日，除了與家人相聚之外，其餘如朋友相約聯絡或者外出等事宜，均都經由甲○○得知認同後，方可為之」之切結書（見本審卷第116頁），然此切結書僅可證明本案犯罪事實發生前，被告乙○○與被害人甲○○間有糾紛一事，難以說明與本案犯罪事實之因果關係，更難謂被害人甲○○存有報復目的而其在本案指證均屬虛偽之認定；又查證人丙○○與被告乙○○為叔姪關係，且為本案被告乙○○之輔佐人，其證言本即有偏頗之虞，況其證詞亦不能據為認定甲○○在本案之陳述，都為誣陷之詞。是故，證人丙○○於本院所為之陳述並不足以影響本案犯罪事實之認定，併予敘明。
㈦綜上所述，被告乙○○前開所辯，應係諉責避就之詞，不足
採信。本件事證明確，被告乙○○與共犯陳鴻銘、黃志華三人前開共同強盜被害人甲○○財物之不法犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按被告乙○○行為後，懲治盜匪條例業於九十一年一月三十日公布廢止，並於同年0月0日生效，惟被告乙○○為盜匪行為時，係在懲治盜匪條例尚未公布廢止前，該條例自為被告乙○○行為時所應適用之法律，該條例且係修正前刑法(指民國九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，自應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。又懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行，考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，被告乙○○之盜匪行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦不因該條例之廢止而回復適用修正前刑法相關條文之餘地，亦即修正前之刑法並非中間法，不因懲治盜匪條例之廢止，而有所謂比較適用之問題。是被告乙○○之盜匪行為，依刑法第二條第一項規定，並參酌最高法院二十五年上字第二六七號、二十八年上字第二三九七號、五十一年台上字第二一七九號諸判例意旨，比較被告乙○○行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款（法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑）與裁判時已修正之刑法第三百三十條第一項（法定刑為七年以上有期徒刑）之規定，以修正後之刑法第三百三十條第一項較有利於被告，自應依修正後之刑法規定論處。次按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，刑法第2條第1項訂有明文。被告行為後，刑法部分條文已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。其中修正前刑法第33條第1項第4款規定：「拘役：一日以上，二月未滿。但遇有加重時，得加至四個月。」，修正後刑法第33條第1項第4款規定：「拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。修正前刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：一元以上。」，修正後刑法第33條第1項第5款規定：「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之。」，比較新舊法之規定，行為後之新法並未較有利於被告。依新增刑法施行法第1條之1規定，中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣；94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。修正後有關法定刑罰金數額之規定，並無利於修正前之規定。再依修正後刑法第67條規定罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。然修正前刑法第68條規定罰金加減者，僅加減其最高度。被告乙○○依刑法第59條之規定減輕其刑（詳如後述），比較新舊法之規定，以修正前之刑法定其罰金加重之標準對被告有利。又修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯加重強盜罪和剝奪人之行動自由罪（詳如後述）具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，適用行為時法律即舊法論以牽連犯較有利於被告（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。另外，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，比較法條，以行為後之法律有利於行為人。綜合本件被告全部罪刑之結果而為比較，行為後修正之刑法並不較有利於被告，本件應適用行為時即修正前刑法之規定。
四、核被告乙○○結夥共犯陳鴻銘、黃志華三人所為強盜行為，係犯刑法第三百二十八條第一項之強盜罪而有同法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上之情形，應依刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪論處。另被告乙○○妨害被害人甲○○行動自由部分，係犯刑法第三百零二條第一項之以非法方法剝奪人之行動自由罪。被告乙○○與共犯陳鴻銘、黃志華三人間就前開加重強盜及妨害自由之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○所為之妨害自由犯行，係為確保加重強盜犯行之結果而為，其所犯上開加重強盜與妨害自由二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段牽連犯之規定從一重之加重強盜罪論處。公訴人認被告乙○○所為係犯廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。另公訴人雖未就被告乙○○所犯之妨害自由罪起訴，惟被告所犯該罪，與經起訴且判決有罪之加重強盜罪間有方法、結果之牽連關係，已如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自得併予審判。又被告乙○○係應友人即共犯陳鴻銘之邀，方與共犯黃志華共同至被害人甲○○住處共犯強盜罪，惟其當時並未毆打被害人甲○○，在場持槍抵住被害人甲○○頭部之人亦非被告乙○○，被告乙○○在場僅實施拉開甲○○房間內矮櫃門搜尋財物之行為，且被告乙○○亦未分得被害人甲○○之財物，其行為時年僅二十三歲，因年輕識淺，一時失慮，偶罹重典，就全部犯罪情節觀之，誠屬情輕法重，倘客觀上對渠量處最輕之七年有期徒刑，仍嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。原審同此認定，依刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十條第一項、第三百二十八條第一項、第三百二十一條第一項第四款、第三百零二條第一項、第五十五條後段、第五十九條（漏引罰金罰鍰提高標準條例第1條，應予補正）之規定，並審酌被告乙○○之素行、生活狀況、智識程度及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑三年十月。末查在共犯黃志華住處所扣得之玩具手槍一支，並非違禁物，亦無證據證明確係共犯黃志華所有並供本件犯罪所用之物，原審判決亦敘明不另為沒收之諭知，其認事、用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告乙○○上訴，仍執前詞，否認犯罪，核無理由，應予駁回。
五、行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此本件原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第八庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官沈宜生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳雅加中華民國95年10月3日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第3人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第3人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。