臺灣高等法院臺南分院108年度上易字第235號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上易字第235號刑事判決

裁判日期：民國108年07月17日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上易字第235號上訴人即被告 賴世凱 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字第74號中華民國108年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第7451號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分，撤銷。
賴世凱之犯罪所得不予沒收。
其他上訴駁回（即原判決關於罪刑宣告部分）。
賴世凱緩刑貳年。
事實及理由
壹、犯罪事實：賴世凱意圖為自己不法之所有，基於毀壞門扇竊盜之犯意，於民國107年9月27日凌晨0時許，前往 高獻忠 所經營位在雲林縣○○鄉○○村○000○線0K處之「○○檳榔攤」，以隨手撿拾之樹枝破壞鋁門上之玻璃後，徒手開啟鑲於門內之喇叭鎖，並徒步進入檳榔攤內（起訴書誤載為攀爬進入檳榔攤內），徒手竊取店內之現金新臺幣（下同）4,000元及香菸20包（價值3,500元），得手後逃離現場。嗣經高獻忠發現遭竊報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第62-63頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見
原審卷第56-57、60-61、67頁、本院卷第65-66頁），核與證人高獻忠、 鄭紹玄 之證述內容大致相符（見警卷第5-11、14-18頁），復有監視器翻拍畫面照片16張及刑案現場照片4張（見警卷第19-28頁）、車輛詳細資料報表1紙（見警卷第29頁）附卷可稽，核屬相符。足認被告上開任意性自白，確與事實相符，堪以採信。
㈡本案事證明確，被告上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑及維持、撤銷原判決之理由：
一、按刑法第321條第1項第2款規定，將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之間之出入口大門而言，而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年上字第4168號、45年臺上字第1443號、55年臺上字第547號判決意旨參照）。又刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀壞，而所謂「越」則指越入、超越或踰越而言，祇要毀壞、踰越或超越安全設備之行為使該安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件（最高法院77年度臺上字第1130號判決意旨參照）。另按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，所稱之兇器，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之「器械」而言。而磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之「器械」，從而持磚塊、石頭砸毀他人車窗竊盜部分，尚難論以攜帶兇器竊盜罪（最高法院92年度臺非字第38號判決意旨可資參照）。經查：被告係破壞屬於「荷美檳榔攤」鋁門上之玻璃後，徒手伸入門內開啟鑲於門上之喇叭鎖，再徒步進入「荷美檳榔攤」內，是此部分應構成刑法第321條第1項第2款毀壞門扇竊盜罪。又被告於原審審理時表示係持路邊撿拾之樹枝毀壞門上玻璃，而「樹枝」核屬自然界之物質，亦對於人之生命、身體、安全不足以構成威脅，揆諸前揭說明，尚難謂為兇器。是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪。
二、上訴駁回部分（即原判決關於罪刑宣告部分）：㈠原審依前揭事證，適用刑法第321條第1項第2款之規定，
並審酌被告貪慾圖利，不思以合法正當途徑賺取所得，竟以毀壞門扇之手段竊盜，復未能與告訴人高獻忠達成和解（被告於本院已與告訴人達成和解），惟念被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，又其前無犯罪之前案紀錄，素行良好，且所竊得之現金4,000元及香菸20包價值不高，兼衡被告自承為高職畢業之智識程度，從事水電之工作，月收入4萬餘元，未婚，家中尚有父母及胞弟等一切情狀，量處有期徒刑7月，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
㈡被告上訴意旨仍以原判決量刑過重為由提起上訴，惟按，量
刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院所量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪所生危害、犯罪情狀、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形，復與比例原則、平等原則、罪責相當原則相合。是被告上訴為無理由，應予駁回。
三、查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參（見本院卷第21頁），因一時失慮致罹刑典，而被告於本院已與告訴人達成和解，並依約賠償告訴人3萬元，有臺灣雲林地方法院調解筆錄、收據、郵政儲金簿封面及內頁、本院公務電話紀錄表附卷可參（見本院卷第55、69-73、79頁），足認被告經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞。是本院審酌上情，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知宣告緩刑2年，以啟自新。
四、撤銷改判部分（即原判決關於沒收部分）：原審以被告犯罪事證明確而就其犯罪所得併予宣告沒收，固非無見，惟按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。經查：被告上訴後，已與告訴人達成和解，並依約賠償告訴人3萬元，已如前述，被告返還告訴人之金額已逾本案犯罪所得，依上開規定，即應不予宣告沒收，原審就此部分未及審酌，而就被告犯罪所得部分逕予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴固無理由，已如前述，然原判決既有上開違法之處，且修法後認沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），則原判決關於沒收部分，即屬無可維持，應予撤銷改判，並就被告之犯罪所得諭知不予宣告沒收。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條。
二、刑法第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段、第5項。
本案經檢察官顏郁山提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國108年7月17日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。