裁判字號：最高法院108年台上字第2128號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第2128號上訴人 王國議
陳彥中 李旭展 黃適地 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年9月27日第二審判決（107年度上訴字第365號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26376號，106年度偵字第4709、6378號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王國議、李旭展及黃適地部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即上訴人王國議、李旭展及黃適地部分）：
一、本件原判決認定上訴人王國議、李旭展及黃適地有其犯罪事實欄所載之各犯行，因而撤銷第一審關於王國議部分之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處王國議共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑，並諭知相關之沒收；另維持第一審依想像競合犯之例，從一重分別論處李旭展共同犯非法販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑及沒收之諭知；黃適地幫助販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪刑之判決，而駁回李旭展、黃適地此部分之上訴，固非無見。
二、惟查：
（一）按刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。原判決固於理由敘明本件扣案如附表一編號6所示手榴彈外型物雖因發火物（起跑槍用火藥單響炮底火）之作用力不足以引燃金屬管內之火藥而認為不具殺傷力，但其內既含有彈藥主要組成零件之雙基發射火藥重約1.4公克，不論其純度，均可遭不法份子伺機另加裝累積組合，且裝填於手榴彈外型物內，又與上揭具殺傷力之改造手槍、子彈併袋裝起，以一般常情判斷，應可預見該手榴彈外型物內含可爆炸之火藥之旨（見原判決第9、10頁），惟於犯罪事實欄僅記載王國議與姓名年籍不詳之臉書帳號「 鄭耀達 」及「丁姓賣家」之人均明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈、炸彈及爆裂物（下稱彈藥）之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例公告列管之違禁物，非經主管機關許可，不得販賣、持有，竟共同基於販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯意聯絡等語（見原判決犯罪事實欄一第1行以下），似未載明認定王國議等人對於該「爆裂物」內含有彈藥主要組成零件即雙基發射火藥究如何知悉或認識，理由之敘明已失其依據。且查，依現場查扣之「爆裂物」外觀經膠帶纏繞且完密封，有高雄市政府警察局刑案現場初報表及照片在卷可參（見警一卷第19、20頁），嗣經內政部警政署刑事警察局以外觀檢視法、X光透視法、試爆法、拆解法及取樣鑑析，該爆裂物裝置上可見安全插銷及拉環，另安全握把長約9公分，彈體底端為開放之圓切口，可看見彈體內部有一金屬管，直徑2.4公分，底部封口處共有7個小孔，均已使用不明物質完整密封，移至安全處所以遙控方式將安全插銷拔出後，僅產生火藥單響炮底火之爆炸聲響、火光及少量煙霧，但本體（外殼）完整，未有破碎之情形，研判係因發火物（起跑槍用火藥單響炮底火）之作用力未足以引燃金屬管內之火藥；再經拆解後取得不明粉末，將該粉末取樣送驗後，經鑑定結果檢出硝化纖維、硝化甘油等成分，認係雙基發射火藥（重約1.4公克），有卷附該局鑑驗通知書可憑（見偵字第26376號卷第88、89頁），則上開相關專業鑑驗機構尚須以如此繁複之鑑定方法加以鑑驗，而該爆裂物外觀又完全以膠帶密封，若上情非虛，王國議、李旭展及黃適地是否能知悉或認識該爆裂物內含有微量之粉末，而該粉末即係雙基發射火藥且為炸彈及爆裂物之主要組成零件。原判決就此未予查明釐清，難謂無證據調查未盡之違法。
（二）依原判決犯罪事實欄之記載：李旭展先民國於105年10月21日某時透露系爭違禁物（即本件槍、彈等物）販售訊息予黃適地，黃適地明知上情，仍基於幫助販賣可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及彈藥主要組成零件雙基發射火藥之犯意，於105年10月31日向李旭展報告與真實姓名年籍不詳稱呼「 吳日本 」之人有訂約機會，李旭展隨即通知陳彥中…等情（見原判決第3頁第2行以下）。果若無訛，似認定黃適地僅幫助李旭展一人，嗣由李旭展再轉知陳彥中。惟其於理由則說明黃適地係陳彥中、李旭展2人之幫助犯。該事實認定與理由說明，有不相一致之情，其判決理由自屬矛盾，而當然違背法令。
（三）刑法第38條第2項前段規定供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。故沒收供犯罪所用，且屬於犯人所有之物，自應於判決犯罪事實欄記載如何供犯罪所用及為何人所有等情，並於理由內說明其所憑之證據，否則理由即失其依據，倘遽行宣告沒收自屬無據而難謂適法。原判決諭知如原判決附表（下稱附表）五編號1所示之物沒收，僅於理由貳、二、㈢①⑵說明扣案三星廠牌行動電話1支，為王國議所有，且係供其與陳彥中聯絡犯罪事實犯行所用，業據王國議於第一審自承在卷（見原判決第18頁），並未於犯罪事實欄載明屬王國議所有，供其犯罪所用之沒收物，及如何由王國議持以聯繫陳彥中之用，且為王國議所有等情，亦未於理由說明以該電話資為王國議所犯本件之證據，即逕予宣告沒收，難謂適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於部分事實之認定及量刑之相關審酌，本院無從據以自為判決，應認原判決關於王國議、李旭展及黃適地部分有撤銷發回更審之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。又刑法第71條第2項規定有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。此於法定刑為有期徒刑部分，被告所得憑以減輕其刑之多數事由中，依較多或較少之數減刑順序之先後，於結果並不生影響；惟若被告所犯最重法定刑為死刑、無期徒刑之罪者，先依較少之數，將死刑、無期徒刑分別減輕為無期徒刑或20年以下15年以上有期徒刑後，再依較多之數遞減其有期徒刑部分，則對被告較為有利。原判決既認定李旭展所犯本件之罪符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減免要件，復有未遂之減輕事由。而依刑法第11條規定，本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。則李旭展所犯本件之罪，既無特別規定，應否依刑法總則有關減輕其刑之遞減次序定之，案經發回，於此允宜一併注意及之，附此敘明。
貳、駁回上訴部分（即上訴人陳彥中部分）：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。上訴人陳彥中不服原審判決，於107年10月12日提起上訴，其刑事聲明上訴狀載明上訴理由容後補呈等語，惟嗣後並未再提出理由狀。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定陳彥中之上訴即非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條後段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國108年10月31日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年11月6日