裁判字號：最高法院109年台上字第5649號刑事判決
裁判日期：民國110年03月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第5649號上訴人 王國議
李旭展 上一人選任辯護人 蘇佰陞 律師上訴人 黃適地 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年2月26日第二審更審判決（108年度上更一字第44號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第26376號，106年度偵字第4709、6378號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，認上訴人王國議共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、李旭展共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂、黃適地幫助犯販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂等犯行明確，因而撤銷第一審關於王國議、李旭展、黃適地部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處王國議共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑、李旭展共同犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑、黃適地犯幫助販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪刑，王國議、李旭展部分並諭知相關之沒收，已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
二、上訴理由略以：㈠王國議部分：⒈依證人 陳彥中 於第一審之證述，王國議僅協
助陳彥中約臺南賣家（ 鄭耀達 ）購買槍枝，買賣價金由陳彥中支付臺南賣家，王國議分文未得，並無分霑利益，也無買賤賣貴之販賣故意，其充其量僅係陳彥中向臺南賣家買槍枝之白手套，並未交付槍彈或收受價金，非屬共同正犯，至多僅係幫助販賣槍枝或幫助持有槍枝，原判決論以共同正犯，適用法則不當。⒉依卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書（下稱鑑定書）所載，鑑定人員將槍管彈室內卡住之非制式金屬彈殼取出前，該槍枝機械性能並非良好，且無法發射子彈，難認有殺傷力，王國議仲介陳彥中向丁姓賣家買受時，自無從預見日後鑑定人員可得排除槍管彈室之阻礙，王國議不具販賣具有殺傷力槍枝之故意。⒊原判決量處王國議有期徒刑5年2月，較李旭展之1年4月、黃適地之1年3月為重，差別懸殊，與法律原則有違，自屬裁量之逾越，適用法則不當。又王國議未分取任何價金，依司法院大法官釋字第665號解釋，顯見其犯行係情輕法重，客觀上殊堪憫恕，原判決未斟酌上情，未依刑法第59條之規定酌減其刑，自有消極適用法則不當。
㈡李旭展部分：⒈原判決先依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4之規定減輕其刑，再依刑法第25條第2項之規定，遞減其刑，違反刑法第71條第2項之規定（有2種以上刑之加重或減輕者，先依較少之數減輕之），適用法則不當。⒉李旭展及其原審辯護人均辯稱李旭展係以幫助犯的意思，從事販賣槍彈構成要件以外之行為，屬幫助販賣未遂，原判決對此未予調查釐清並說明，有未盡調查職責及判決理由欠備之違法。⒊李旭展願意坦承犯行，且供出來源查獲上游，原判決未適用刑法第59條之規定酌減其刑，就刑法第57條之量刑事由未予具體詳細之審酌說明，以致於量刑過重，違反比例原則、平等原則，且判決理由不備。
㈢黃適地部分：法院對於被告具有緩刑要件，認以暫不執行為
適當部分，應以被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量，與被告犯罪情節是否重大或是否坦承犯行，並無絕對必然之關聯性，原判決以黃適地行為具有重大違法性，認不能給予緩刑，係增加刑法第74條關於緩刑法定要件所無之罪名或行為態樣限制，屬裁量逾越，違反裁量之外部界限，原判決又漏未審酌黃適地個人事由及刑法第57條所列情狀，而未充分行使裁量權，且未審酌卷附黃適地之在職證明等生活狀況，逕不予宣告緩刑，裁量所依據之資料不全，顯為裁量怠惰，又對原審辯護人所提附條件緩刑恝置不論，亦違反裁量之內部限制而違法。
三、惟查：㈠證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法
院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背證據法則、經驗法則及論理法則，即難任憑己意，指摘為違法，而據為第三審上訴之適法理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。而以自己共同犯罪之意思，參與構成要件之行為者，為共同正犯，倘以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，則為幫助犯，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以自己共同犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯；苟已參與構成要件行為，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。亦即共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說，此為現行實務上一致之見解（民國94年2月2日修正公布刑法第28條之修正立法理由可資參照）。
㈡原判決主要依憑陳彥中之證詞、陳彥中與王國議之通訊軟體
對話紀錄、王國議之部分供述等為據，敘明陳彥中因王國議介紹而購得本件槍彈，至於交易之開價，及如何交錢、在哪裡交錢各節，均係王國議告知陳彥中，王國議並告知陳彥中不要讓賣方白跑一趟，陳彥中即當場交付新臺幣（下同）5千元，王國議再拿去給賣方等情，因而認王國議確有參與聯繫買賣雙方、會面時在場、議價、磋商、交款之行為，屬參與販賣構成要件之行為，而認王國議與賣方之「鄭耀達」、「丁姓賣家」，均為販賣本件槍彈之共同正犯，王國議並非幫助犯。經核與上開證據資料並無違誤，亦與共同正犯之認事法則無違。況陳彥中於偵訊中證稱：「王國議要我幫他介紹有沒有人要買槍」，「我要還王國議，他說東西（指本件槍彈）拿出來就不收回去」（他9654卷第84頁反面），其於第一審又證稱：王國議說東西（指本件槍彈）已經訂了，不能拿回去；王國議介紹的賣家來到現場都沒有跟我說話；10
5年4、5月間王國議多多少少有跟我講到槍枝推銷之事等語（第一審卷二第15、22頁）；而王國議、陳彥中2人通訊軟體對話內容所示其他槍枝買賣部分，王國議向陳彥中稱「順便幫我決定一下6或7，7好了，你跟他開7，我跟你拿6」，陳彥中對此證稱（王國議的意思是否他給你1萬元的佣金）他是有這樣跟我講，但我沒這麼做（第一審卷二第19頁），其2人之對話內容又記載「你跟他說…如果有進口米漿的車（指制式進口手槍），再跟他介紹，相同的價格，再給他低一點」（警二卷第13頁）。是綜合上開證據資料，王國議顯非單純站在陳彥中買方立場為其代購，而係以賣方身分與陳彥中交涉，其推銷槍枝在先，過程中又係磋商與議價，最後還可不准陳彥中因故拒買，復難認其無營利之意圖，原判決因而認定王國議為販賣槍彈之共同正犯，核與經驗法則、論理法則相合。原判決再引用鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年7月30日函文，敘明彈殼卡住槍管僅係擊發功能的一時障礙，並未產生構造上變化，僅需簡易排除即回復該槍枝本身威力，自不得以該一時性擊發障礙遽認該槍枝無殺傷力之情，指駁辯護人所辯槍枝無法發射子彈不具殺傷力之辯詞，而王國議已坦承本件槍枝具有殺傷力，佐以陳彥中及前述鑑定書一致之證據資料，原判決認其此部分自白為可信，進而認王國議明知本件槍枝具有殺傷力，其採證自無違背證據法則。王國議上訴理由就此部分並非根據卷內整體資料而為具體指摘，尚非適法之第三審上訴理由。
㈢原判決就李旭展減刑部分，敘明李旭展之行為合於槍砲彈藥
刀械管制條例第18條第4項之要件部分，屬刑法分則之減刑事由，故應先依法減輕或免除其刑，再適用刑法第25條第2項、第70條之規定，遞減其刑，然依刑法第11條、第66條但書之規定，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定「減輕或免除其刑」，其減輕得減至三分之二，刑法第25條第2項未遂犯之減刑，僅能減至二分之一，兩者相較，後者為較少之數；就減刑之順序，槍砲彈藥刀械管制條例既無明文，依刑法第11條前段之規定，即應適用刑法第71條第2項關於減刑順序之規定（即有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之），先適用刑法第25條第2項之規定減輕其刑至二分之一，再依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑至三分之二。是原判決此部分減刑順序之論述，固不無微疵，但此部分瑕疵對其處斷刑及宣告刑之結論並無影響。又李旭展及其原審辯護人於原審對於原判決論以李旭展有罪部分之犯罪事實，均為認罪之表示，亦無請求依幫助犯之規定減輕其刑，而李旭展之自白核與陳彥中、黃適地之供證、卷附李旭展、黃適地之LINE對話內容一致，其共同販賣槍彈未遂之事證已明，則原判決未贅予調查其是否為幫助犯，並無調查職責未盡可言，亦無判決理由欠備之違法。李旭展此部分上訴理由並非依據卷內資料而為具體指摘，自非上訴第三審之適法理由。
㈣刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕
，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。其審酌事項固不排除刑法第57條所列舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，又是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁量之事項，若其裁量權之行使未有濫用（含裁量恣意或裁量怠惰）之情形，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則之違法。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。至於刑法第57條各款所列情狀，就與案件相關者，法院既已依法調查，即可推認判決時已據以斟酌裁量，縱判決僅具體論述個案量刑應予側重之各款，其餘情狀以簡略之方式呈現，倘無根據明顯錯誤之事實予以量定刑度之情形，當亦無判決不載理由或所載理由矛盾之違法。再者，緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，亦屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑者，非得任意指為違法。原審於審判期日已依法調查王國議、李旭展、黃適地3人之品行、智識程度、家庭生活狀況、經濟條件等刑法第57條所列之量刑事由，並依法辯論科刑範圍（原審卷第286至290頁），復於原判決中就其等行為之犯罪情節及所生危害，並前述行為人個人事由等量刑情狀，予以評價，審酌後量處王國議有期徒刑5年2月，併科罰金5萬元；李旭展處有期徒刑1年4月，併科罰金1萬元；黃適地處有期徒刑1年3月，併科罰金
5千元；罰金部分，並均諭知易服勞役之折算標準；就李旭展、黃適地是否諭知緩刑部分，原判決亦說明其裁量標準，並以李旭展曾持槍在住處頂樓開槍、黃適地助長反社會性、暴力性犯罪等情，認其2人犯罪行為本身具有重大違法性，有藉執行刑罰促其2人反省之必要，故不予宣告緩刑。經核王國議、李旭展於本件並無酌減其刑之特殊原因與環境，亦無情輕法重之處，則原判決不適用刑法第59條酌減其刑，並無違誤。至司法院大法官釋字第665號解釋行為人之行為態樣乃持有休閒、娛樂用之空氣槍，王國議於本件係販賣可發射子彈具有殺傷力之手槍，兩者截然不同，當無從比附援引，而王國議科刑部分既無減刑規定之適用，其量刑輕重是否適當，即與李旭展、黃適地2人之宣告刑無從比較；原判決就李旭展之學歷載為大學畢業，固與李旭展於審判期日所述其為高中畢業不同，然參諸卷附李旭展與黃適地之LINE對話流暢，足明原判決上開記載縱屬錯誤，於李旭展智識程度之審酌亦不生影響，難認原判決有判決理由矛盾之違法；而原判決載明其量刑側重之事由後，就其他一切情狀併予評價，未就其他細節概予列明，因其量刑尚無明顯失入，其裁量權之行使亦無裁量怠惰或恣意之情形，即無判決理由不備之違法，亦與比例原則、平等原則無悖；另原判決已衡酌黃適地犯行之違法嚴重程度，認其必須入監反省，以防其誤以為惡小而再犯，故不予宣告緩刑，則原判決未於判決理由中說何以不諭知附條件緩刑，乃論理上當然之結果，自與判決理由不備有別。王國議、李旭展、黃適地此部分上訴意旨，亦未就原判決是否違背法令予以具體指摘，難認係合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人等或置原判決已明白論斷之事項於不顧，或就屬原審採證、認事及量刑職權之適法行使，猶執陳詞，異持評價，或未確實依據卷內證據資料而為單純事實及枝節之事項爭執，皆難認符合首揭法定之第三審上訴要件，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
五、依刑事訴訟法第395條前段，作成本判決。中華民國110年3月18日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官侯廷昌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月25日