裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第645號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決101年度訴字第645號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告周佩珊指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
100年度偵字第23999號），本院判決如下：
主文周佩珊成年人與少年共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務。扣案之愷他命拾捌包（合計驗餘淨重拾參點壹柒柒公克）沒收，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）應與蔡０庭連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應與蔡０庭連帶追徵其價額。
事實
一、周佩珊明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得持有、販賣，於民國
100年8月24日某時許及同年月28日18時許，在新北市○○區○○路某處，向真實姓名年籍不詳綽號「A」之成年女子，購入愷他命共18包供己施用，嗣於同年月29日上午某時許，因施用愷他命後感覺不適，乃起意販賣上 開愷 他命以營利，適 李志鴻 因金錢糾紛欲找周佩珊至其住處對質，遂於同日晚間某時許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打周佩珊所持用之門號0000000000號行動電話，佯稱欲向周佩珊購買新臺幣（下同）300元之愷他命1公克，周佩珊旋與少年蔡０庭（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉犯行，經本院少年法庭另案審理）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，放置愷他命10包（合計淨重7.139公克，取樣0.001公克鑑驗用罄，合計剩餘7.138公克）於蔡０庭隨身攜帶之手提包內後，於100年8月29日21時許，共同前往新北市○○區○○路○○○巷○○號頂樓之李志鴻住處販售愷他命，惟因李志鴻並無購買愷他命之真意，遂未完成交易。嗣於100年8月30日凌晨0時20分許，在新北市○○區○○路○○○巷○○號前，為警查獲，並於蔡０庭之手提包內扣得上揭愷他命10包，復於同日凌晨1時8分許，在周佩珊位於新北市○○區○○路○○○巷○號2樓（起訴書誤載為142巷1號2樓）住處內，扣得愷他命8包（合計淨重6.04公克，取樣0.001公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6.039公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告周佩珊、辯護人及檢察官於本院審理期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示具備證據能力，本院審酌上開證據亦無非法取供等不法情形，因認本案經調查之證據均有證據能力。
二、上揭販賣第三級毒品愷他命未遂之事實，業據被告周佩珊於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，經核與證人蔡０庭於警詢、偵查中、證人李志鴻於偵查中之證述相符，且有採證照片20幀、門號0000000000號、0000000000號雙向通聯紀錄各
1份附卷可佐，復有於蔡０庭之手提包內扣得之白色結晶共10包（合計淨重7.139公克，取樣0.001公克鑑驗用罄，合計剩餘7.138公克）、於被告住處扣得之白色結晶共8包（合計淨重6.04公克，取樣0.001公克鑑驗用罄，合計驗餘淨重6.039公克）扣案可佐，而上開白色結晶18包經送鑑定結果，均檢出愷他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心100年9月14日航藥鑑字第1004675號、第0000000號毒品鑑定書各1份附卷可佐，足認被告上揭自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，故核被告周佩珊所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手販賣第三級毒品犯行，惟未完成交易而不遂，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。被告與少年蔡０庭就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。」100年11月30日修正前兒童及少年福利法第70條定有明文，該法嗣於100年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，上開條文則移置於同法第112條，僅就第1項但書文字稍作修正為「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」雖同條項但書文字稍有修正，但並未變更本條項之加重處罰之實質內容，對被告並無有利或不利之影響，自無比較新舊法之問題，本案應逕適用裁判時之現行兒童及少年福利與權益保障法規定。經查，少年蔡０庭為00年0月出生，於行為時係14歲以上未滿18歲之少年，被告與少年蔡０庭共同實施本案犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段規定加重其刑。被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利而販賣毒品，侵害社會法益，惟販賣數量非高，且未成功販售予李志鴻，造成之危害較輕，兼衡其犯罪目的、手段、生活狀況、國中畢業之智識程度及犯罪後坦承犯行之態度等一切情況，量處如
主文所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可憑，被告於行為時年僅20歲，其因年輕識淺，一時觀念偏差，致罹刑典，惟本案係屬初犯，且被告於犯罪後，於警詢、偵查及本院審理中均坦承犯行，顯已知所錯誤，其經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5年，另為期被告於緩刑期間內，深知戒惕，並從中記取教訓，以導正法治觀念，認仍有命其向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務之必要，且於緩刑期間付保護管束。
又被告倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定，最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照。經查，扣案之白色晶體18包（合計淨重13.179公克，取樣0.00
2公克鑑驗用罄，合計剩餘13.177公克），均檢出愷他命成分，詳如前述，均屬違禁物，不問屬於被告與否，自應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收。至上開愷他命之外包裝袋18只，係用於包裹愷他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶施用，固係供被告犯本案所用之物，惟業據原所有人即被告於偵查中陳明拋棄（100年度偵字第2399號卷第68頁），已非被告所有之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。
（二）搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，此據被告於本院審理中供述在卷（本院卷第43頁），且係供被告與共犯蔡０庭犯本案所用之聯絡工具，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告與共犯蔡０庭連帶沒收，且前揭物品係屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應依同條例第19條第1項後段規定，諭知與共犯蔡０庭連帶追徵其價額，使繳納與原物相當之價額，方足達沒收之目的。至扣案之電子磅秤1台、分裝袋57個，亦據原所有人即被告於偵查中陳明拋棄，而非被告所有之物，且上揭扣案物係被告用以秤重及分裝其所購買供自己施用之毒品愷他命時所用之工具，非供被告犯本案所用之物，業據被告於本院審理中證述明白（本院卷第43頁），亦難認上揭扣案物係供被告犯本案所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第3項、第93條第1項第2款，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳世錚到庭執行職務。
中華民國101年6月21日
刑事第十四庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國101年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。