裁判字號：最高法院100年台上字第331號刑事判決
裁判日期：民國100年01月20日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三三一號上訴人 劉寶郎 上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年八月五日第二審判決（九十八年度上訴字第六七０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第三六三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違背法令情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉寶郎上訴意旨略稱：㈠、警方出示上訴人口卡供印尼籍女子CINSA指認，程序上既非適法，CINSA於警詢之供述，即不合傳聞法則例外之可信性要件，原判決認其得為證據，於法有違。㈡、上訴人始終否認有營利媒介猥褻犯行，洪○○於審判中亦為有利於上訴人之證述，原審未詳加調查，詳敘其取捨證據之心證理由，僅以洪○○於審判中之陳述與偵查中不符，即認係迴護之詞，不予採信，難謂適法。㈢、原判決依CINS
A之供述，認定上訴人使用0000000000、0000000000號行動電話，然依卷附通聯調閱查詢單所示，後一門號已於民國九十六年十月二十六日停止使用，上訴人如何能以該行動電話與其聯絡？原審未予調查說明，逕依CINSA之片面指述，論處上訴人罪刑，同有違誤等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯行，係以上訴人坦承其認識洪○○與CINSA，雖否認有營利媒介猥褻行為，辯稱：其未介紹CINSA去洪○○處工作，亦不知CINSA有無坐檯陪酒及與男客為猥褻行為等語。然CINSA係於九十七年三月間經人媒介予洪○○，由洪○○提供雲林縣○○鎮○○街○○號十一樓之一租屋予以容留，再由CINSA自行搭計程車，或由洪○○開車接送前往鄰近縣市之小吃部、KTV等處，從事坐檯陪酒、唱歌及任由男客撫摸胸部之猥褻行為，CINSA並於九十七年四月十日向上訴人佯稱其已不在洪○○處工作等情，業據洪○○於偵查及第一審證述明確，核與CINSA於警詢證述情節大致相符，洪○○因媒介CINSA及其他女子為猥褻行為，亦經台灣雲林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，有同署九十七年度偵字第三二一六號簡易判決處刑書可稽。又CINSA係由上訴人介紹予洪○○，已據CINSA於警詢證稱：是「保隆」將其介紹給「阿豐」（即洪○○）從事坐檯陪酒工作，坐檯時客人會隔著衣服摸其胸部，每坐檯一小時，「保隆」可分得一百元（新台幣，下同）等語。經警追問其如何與「保隆」聯繫，CINSA告以「保隆」之行動電話為0000000000、0000000000號，員警乃依其提供之線索調閱持用人資料，發現持用人為上訴人，經CINSA指認該持用人即係其所稱「保隆」之男子等情，亦據CINSA於警詢中指證明確，並有通聯調閱查詢單在卷足憑。且洪○○於偵查中明確證稱：「（是否上訴人介紹CINSA給你認識？）是的」、「九十七年三月多上訴人介紹認識的，是上訴人的朋友介紹，叫上訴人打電話問我，我跟上訴人說好，叫他來我這邊上班」、「（上訴人介紹小姐時如何說？）他說要介紹一個小姐來我這裡上班」、「（上訴人介紹CI
NSA來就是要坐檯陪酒？）上訴人知道，因為他知道我在做這個」；並於原審審理時證稱：「保隆」即上訴人各等語。從CINSA係因員警依其提供之行動電話號碼調閱持用人資料，方知「保隆」即為上訴人，並非員警先查知上訴人之人別資料後，再提供予CINSA指認等情，可見其指證非虛。參酌CINSA先陳述洪○○媒介其坐檯陪酒，再供出所分得之報酬及其係由保隆」介紹予洪○○，並提供「保隆」之行動電話號碼以觀，若非實情，CINSA既已供出洪○○，又豈會虛構事實誣陷上訴人，益徵其所述屬實。而洪○○於偵查中就上訴人如何打電話介紹CINSA前來工作，以及知悉CINSA是來從事坐檯陪酒等重要情節，已一一指明，且與CIN
SA證述情節相符，應可信實。洪○○於審理中改稱：介紹CINSA之人係另一名男子，該名男子告以是「保隆」所介紹，但其向上訴人確認，上訴人表示並未介紹云云，要係迴護之詞，不足採信。又CINSA於警詢 陳明 每坐檯陪酒一小時，「保隆」抽一百元，「阿豐」抽一百五十元，其分得二百五十元，足見上訴人有從中營利之意圖，事證明確。因而維持第一審論處上訴人圖利媒介猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。而證據之取捨及證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，倘此項裁量、判斷，並未悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，復已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不能任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明CINSA業經遣返出境，有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定滯留國外所在不明無法傳喚之情形。而CI
NSA自陳「其可聽、說中文」，且第二、四、五次警詢均有翻譯陪同在場翻譯，第二次警詢時，CINSA更指出第一次警詢所述「有的屬實，有的不屬實」，顯見其陳述係出於自由意思，具有可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實之存否所必要，依上開規定，自得為證據。所為論斷，於法並無不合。而上訴人既為CINSA與洪○○所稱「保隆」之男子，前述0000000000、0000000000號行動電話，亦確為其所持用，則警方僅出示上訴人口卡供CINS
A指認，縱有未洽，亦顯然於判決無影響。依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據自由判斷，苟無違經驗法則與論理法則，即難指為違法。原判決就其如何綜合CINSA、洪○○之證詞及上訴人相關之供述，判斷洪○○於偵查中之結證較法院審理時之陳述為可信，已詳敘其如何斟酌取捨之心證理由，所為論斷，並未悖乎經驗法則與論理法則。而0000000000、0000000000號行動電話均為上訴人所持有，縱其中一門號已經停用，上訴人仍可使用另一門號對外聯絡，卷附通聯調閱查詢單顯示0000000000號行動電話已於九十六年十月二十六日停止使用，顯然不足以動搖原判決之論斷基礎，而為有利上訴人之認定。上訴人徒憑己意，就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年一月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官張清埤法官張祺祥法官陳國文法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月二十四日
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