臺灣高等法院102年度上訴字第2743號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2743號刑事判決

裁判日期：民國102年11月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決000年度上訴字第2743號
上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告程文廉選任辯護人邱雅郡律師（法律扶助律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第1986號，中華民國102年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於程文廉被訴附表編號2、3販賣第二級毒品貳罪，暨定執行刑部分，均撤銷。
程文廉所犯如附表編號2、3所示之罪，各處如附表編號2、3所示之主刑及從刑。
其餘上訴駁回。
程文廉上開撤銷改判（即附表編號2、3）及上訴駁回（即附表編號1）部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年，未扣案之販賣毒品所得共計新臺幣參仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實○、程文廉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二
級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所持用之行動電話（門號：0000000000號）為聯絡工具，分別與 韓秋明 、 林建 民所持用附表各所示之電話聯繫，達成販賣如附表編號1、2、3各所示數量、金額第二級毒品甲基安非他命之合意後，再於如附表編號1、2、3所示之時間、地點，交付如附表編號1、2、3各所示數量之甲基安非他命予韓秋明、林 建民 ，並向韓秋明、 林建民 收取各如附表編號1、2、3所示之價額，以此方式販賣如附表編號1、2、3所示之甲基安非他命予韓秋明及林建民共計3次。嗣經臺北市政府警察局刑事警察大隊持臺灣新北地方法院核發之通訊監察書對程文廉所持用之行動電話（門號：0000000000號）執行通訊監察，查知與毒品交易相關之對話，並於100年12月6日晚上6時6分許，持臺灣新北地方法院檢察署檢察官核發拘票，在新北市○○區○○路○○巷○○號3樓程文廉住處查獲程文廉，乃循線偵悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人林建民、同案被告 李萬成 於警詢之陳述，對本案上訴人即被告程文廉（下稱被告）而言屬被告以外之人於審判外之陳述，且被告之辯護人於本院準備程序中爭執上開供述之證據能力（見本院卷第124頁正、反面），復查無刑事訴訟法第159條之2所規定例外得為證據之情形，應認無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林建民、同案被告李萬成於偵查所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況。另按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意旨參照）。查證人林建民、李萬成業經被告與辯護人於原審傳喚到庭接受詰問（見原審卷第223至225頁），雖證人李萬成主張拒絕作證，惟被告與辯護人嗣亦未再傳喚李萬成到庭接受詰問，乃屬自願放棄對該等證人詰問之機會，而本院復告以上開證人於偵查中之證述要旨，是證人林建民、李萬成於檢察官偵查中所為之證述，均有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，因本件檢察官、被告及辯護人於本院均表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就此等供述證據部分，依同法第159條之5第2項規定，亦有證據能力。
四、本件所引下列之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告固不否認有於100年8月9日、8月11日及9月14日，以其持用之行動電話門號0000000000號與證人韓秋明、林建民聯絡，卷附之通聯監聽譯文確係其等之對話內容，及坦承確實有將毒品甲基安非他命拿給證人韓秋明、林建民等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予韓秋明、林建民之犯行，辯稱：韓秋明知道李萬成賣給伊的安非他命比外面便宜，請伊幫忙打電話給李萬成，伊就打給李萬成說韓秋明找你，李萬成回答「我知道了」，後來是「 小傑 」在伊新北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處前，和韓秋明為毒品交易，伊沒有賣毒品給韓秋明，至多僅成立幫助施用毒品。又100年8月11日及9月14日，伊是用原價把毒品賣給林建民，沒有賺取差價，應該僅成立轉讓毒品犯行云云。惟查：
(一)被告於100年8月9日以其持用之行動電話門號0000000000號與證人韓秋明持用之行動電話門號0000000000號聯絡之通聯譯文內容如下（程：被告程文廉；韓：韓秋明）：(1)100年8月9日晚上9時7分許：韓（簡訊）：我要一張可以嗎？(2)100年8月9日晚上9時17分許：韓：我到了喔。程：好。有被告持用上開門號通聯譯文在卷可憑（見101年度偵字第22號卷第53頁），被告亦不否認該行動電話通話係談論毒品交易內容，而證人韓秋明於原審到庭具結證稱：100年8月9日晚上9時7分許簡訊內容，是指我要1千元的安非他命，同日晚上9時17分許，是我說我到程文廉他家了，程文廉回答說好，後來程文廉就在他家門口親自拿0.4公克甲基安非他命給我，當天沒看到李萬成，並沒有小傑這個人等語綦詳（見原審卷第209頁反面、第210頁正、反面），核與上揭通訊監察譯文內容所示證人韓秋明如何向被告購毒之時間、地點、毒品數量、交易金額等情大致相符，參酌證人韓秋明於法院審理時就檢察官另起訴被告之犯罪事實（即100年8月19日被告販售甲基安非他命），詳為證述該次沒有拿到甲基安非他命，那天是去被告家中上網、聊天、送東西給被告吃等，為被告有利之證言，堪認證人韓秋明與被告並無仇隙恩怨，自無虛構誣陷被告之理， 況衡之 一般買受毒品之人，既非交易當場立即為警察緝得而人贓俱獲，苟不願指證販毒或毒品來源者，大可隨意陳稱渠係與被告另事相約見面、交易終未成功等類之語搪塞應付，而無詳為敘述交易過程之必要，是以被告於100年8月9日若無與證人韓秋明有確切毒品買賣交易事實，證人韓秋明當不須為如此明確、肯定之陳述，且證人韓秋明於法院審理時業以具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，堪信上開證詞為證人韓秋明個人所親身經歷，所述並與卷附客觀書證相符，堪認證人韓秋明上揭所證為真，被告確有於附表編號1所示之時間、地點，販賣毒品甲基安非他命0.4公克1000元予證人韓秋明。被告雖以前詞置辯，惟證人韓秋明就當日交易情況已明確證述當天是被告在他家門口親自交付0.4公克甲基安非他命，沒看到李萬成，並沒有小傑這個人等語綦詳，而同案被告李萬成於原審亦供稱根本沒有小傑這個人，不知道程文廉有把安非他命賣給韓秋明等語明確，且關於100年8月9日通訊監察譯文，被告與李萬成於同日僅有在凌晨4時44分許、4時47分、5時1分許曾有通話紀錄（見101年度偵字第22號第12頁正、反面），均在被告與韓秋明於同日晚上9時7分許、9時17分許通話之前，而依前所述，證人韓秋明傳送給被告簡訊表示「要一張可以嗎」，旋於10分鐘後即撥打電話給被告表示到了，被告立刻回答「好」，復查無被告於收到證人韓秋明發出簡訊後再有撥打電話給李萬成之通訊監察譯文，顯然被告隨身備有毒品甲基安非他命足供交付予證人韓秋明至為明確，是被告前揭所辯，要係事後卸責之詞，委無足採。
(二)被告於100年8月11日及9月14日以其持用之行動電話門號0000000000號與證人林建民持用之行動電話門號0000000000號及市內電話00000000號聯絡之通聯譯文內容如下（程：被告程文廉；林：林建民）：(1)100年8月11日上午9時42分許：
林：你在哪裡？程：在家呀！林： 蘆洲 嗎？我欠你一千五要還你。程：等一下好嗎？我沒有帶回來。林：那怎麼辦？程：還要去蘆洲拿，林：那我等你喔，昨天不對你知道嗎，怎麼拿都還少？程：喔我沒注意呢？林：你到了在打給我。程：好。(2)100年8月11日上午10時28分許：林：好，我下去了。程：好，我在廟這邊喔。林：好。(3)100年9月14日上午7時45分許：林：人在哪啊？程：蘆洲啊。林：拿1500還你。程：好。(4)100年9月14日上午8時6分許：林：人在哪啊？程：在家啊。林：好，我過去拿好了。程：好。有被告持用上開門號通聯譯文在卷可憑（見101年度偵字第22號卷第49頁正、反面），被告亦不否認該行動電話通話係談論毒品交易內容，而證人林建民於偵查中證稱：100年8月11日當天我是以0000000000的電話，撥打程文廉0000000000的電話，約在○○○區○○路○段住處樓下，通話完後10分鐘，程文廉騎機車1個人過來，到達我家樓下，我跟他買1000元毒品。100年9月14日當天我是以市內家中電話00000000的電話，撥打程文廉0000000000的電話，並約在程文○○○區○○路住處樓下，約在最後一通電話通話完後10分鐘，程文廉下樓，我跟程文廉買1,000元毒品。電話裡雖然是說要1,500元，但因為程文廉帶來的海洛因不到1,500元的量，所以也只買1,000元等語（見同上偵查卷第116頁）；復於原審證稱：
從國中就認識程文廉了。100年8月11日及同年9月14日當時因為要照顧生病的父親，所以有向程文廉購買安非他命，供自己施用提神。這二次都是在伊家裡以點打火機燒烤玻璃球下方，用嘴巴吸煙方式施用安非他命，警詢時因為當時剛從長庚醫院照顧爸爸回家，那晚沒睡覺體力很差，伊才會說是海洛因，後來到檢察官那裡也照著講，說是買海洛因，後來我仔細想，我是拜託程文廉幫我拿安非他命等語（見原審卷第223頁至第224頁背面），細核證人林建民從偵查中至法院審理時，就被告確實有於100年8月11日及同年9月14日雙方電話交談毒品交易，之後並相約見面，證人林建民有交付金錢給被告，被告亦有交付毒品等交易毒品基本事實均詳為證述，證述情節並大致相符，雖證人林建民偵查中證稱這二次被告交付是海洛因、交易金額1,000元，而審理改稱是安非他命、交易金額是1,500元，然從被告程文廉與林建民上開通訊監察譯文內容顯示，林建民僅有提到「你在哪裡」、「欠你1,500要還你」，被告僅回以「在家」「我在廟這邊」等，雙方就交易毒品種類是海洛因或是安非他命，並無法從監聽譯文來認定，又被告自偵查至法院審理均供稱這2次都是交付0.4公克甲基安非他命予證人林建民、並向證人林建民收取1,000元，其沒有海洛因可以賣等語，依罪疑為輕原則，應認被告於100年8月11日、9月14日均是販售甲基安非他命予證人林建民，並向林建民收取1,000元價金，此部分起訴書尚有誤認，業經公訴檢察官當庭更正，併予敘明。
(三)復按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以謀取利益為其活動之主要誘因與目的。然被告否認有販賣甲基安非他命牟利之情事，致無從得知其購入甲基安非他命之確實價格及是否確有買低賣高營利情事，惟販賣甲基安非他命係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，而被告與證人韓秋明、林建民均非至親，被告倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有屢屢甘冒販賣毒品罪刑之重典，依購入價格轉售或無償代購毒品，甚且費事予以分裝並親自送交之理，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。至販賣所得部分，本院綜合被告供述及證人韓秋明、林建民前後證詞，依罪疑為輕原則，認附表編號1至3所示販賣毒品甲基安非他命予證人韓秋明、林建民所得均為1,000元。
(四)綜上所述，被告前揭所辯，無非均屬卸責之詞，不足採信，是本件事證明確，被告所為附表販賣毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。核被告所為如附表編號1至3所示之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為販賣毒品之高度行為所吸收而不另論罪。又被告所犯如附表所示三次販賣毒品之行為，時間不同、地點及購毒者亦不盡相同，在刑法評價上，各具獨立性，係犯意各別、犯行獨立，應予分論併罰。
(二)另按舉凡其有償交易，除足反證確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，遽謂無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。故以原價或低於原價有償讓與他人毒品者，必始終無營利之意思，始得以轉讓罪論處。而毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年台上字第3626號判決意旨參照）。經查，被告對於附表編號2、3被訴販賣毒品甲基安非他命予林建民之犯行，於偵查中及審判中均坦承有於附表編號2、3所示時、地，交付0.4公克甲基安非他命予證人林建民、並向證人林建民收取1,000元等事實，惟辯稱均係以原價交付，僅該當於轉讓行為，否認有營利意圖云云，然被告僅因其自認未從中獲利，應未該當販賣行為等情，始否認販賣第二級毒品罪，惟被告於偵、審時，既已對前述犯罪事實坦承不諱，足認其無逃避刑責之意，與首揭毒品危害防制條例第17條第2項為鼓勵被告早日自新，使案件儘速確定，節省司法資源，而對於偵查及審判中均自白之行為人減輕其刑之立法目的相符，是認被告就所犯附表編號2、3所示之罪，均符合毒品危害防制條例第17條第2項所定之減刑要件。
(三)上訴駁回部分：原審就被告所為附表編號1所示販賣第二級毒品犯行部分，本於同上見解，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項之規定，並審酌被告販賣第二級毒品，助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，其為圖私利，不顧國法、民生之行為實屬不該，兼衡其品行、智識程度、犯罪後之態度等一切情狀，就所犯上開之罪量處有期徒刑7年6月，復以被告就此次販賣毒品所得1,000元雖未扣案，惟仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯此次販賣第二級毒品項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案行動電話1具搭配門號0000000000號SIM卡1枚，被告供稱係別人所申請等語（見同上偵查卷第41頁），復無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收，併均於判決理由內敘明，經核其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告此部分上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依前所述，實難認有理由，應予駁回。
(四)撤銷改判部分：原審以被告犯行（被告上開上訴駁回部分除外）明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於偵查中及審判中均坦承有於附表編號2、3所示時、地，交付0.4公克甲基安非他命予證人林建民、並向證人林建民收取1,000元等事實，雖以係原價轉讓、未從中獲利等語為辯，惟此僅係對於犯罪構成要件事實在法律上之評價，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。原審未予審酌，而未予減輕其刑，其適用法則即有違誤。被告此部分上訴意旨固未指摘及此，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告被訴附表編號2、3所示販賣第二級毒品犯行部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
(五)爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，將毒品甲基安非他命販賣予他人施用，戕害他人身心健康，因而所致生之危害，各次販賣毒品所得，惟犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，就所犯如附表編號2、3所示2次販賣第二級毒品行為，分別量處如附表編號2、3所示之刑，並與前開上訴駁回（即附表編號1）部分定其應執行之刑為有期徒刑8年。
(六)末按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案之如附表編號2、3所示各次被告販賣毒品所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於所犯各次販賣第二級毒品罪主刑項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案行動電話1具搭配門號0000000000號SIM卡1枚，被告供稱係別人所申請等語（見同上偵查卷第41頁），復無證據證明係被告所有，爰不予宣告沒收。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告程文廉與同案被告李萬成（被訴此部分販賣毒品犯行經判處無罪後，因檢察官未上訴而確定）及綽號「小傑」之成年男子，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月19日，推由被告程文廉持用0000000000門號電話與購毒者韓秋明聯繫毒品交易之時間地點，嗣被告程文廉再行聯絡李萬成，最後由李萬成委由「小傑」，在新北市○○區○○路○○巷○○號3樓被告程文廉住處前，和韓秋明為毒品以1,000元之價錢，販賣1小包之甲基安非他命予韓秋明1次。因認被告程文廉就此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之共同販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。
三、本件公訴人認被告與同案被告李萬成及綽號「小傑」之成年男子，於100年8月19日共同涉有販賣第二級毒品予韓秋明之罪嫌，無非係以被告、同案被告李萬成於偵查中之供述及卷附之監察譯文等，為其主要之論據。訊據被告堅詞否認於100年8月19日有販賣甲基安非他命予證人韓秋明之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品給韓秋明，警、偵訊時伊承認完成交易是因為做筆錄時伊忘記了，後來想起來當天他只有到伊的住處，因為我們從小一起長大，他常常會到伊那邊等語。經查：
(一)被告於偵查中固曾供承：100年8月19日有和韓秋明為毒品交易，是由綽號「小傑」者與韓秋明直接交易，伊只是幫忙打電話云云，惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，而被告嗣於原審及本院審理時堅詞否認有於100年8月19日與韓秋明為毒品交易，是自難僅憑被告上揭於偵查中供述即遽認被告有此部分販賣毒品犯行。
(二)又證人韓秋明於原審具結證稱：100年8月19日 伊有 跟程文廉說要到他家，伊也有進去程文廉家中，那次沒有拿到甲基安非他命，伊是去他家中上網、聊天、送東西給他吃等語（見原審卷第209頁背面、第210頁正、反面），參酌證人韓秋明於法院審理時就檢察官另起訴被告於100年8月9日販售甲基安非他命之犯行，經具結後詳為證述該次如何向被告購得甲基安非他命等為被告不利之證言，苟證人韓秋明此次（即100年8月19日）亦有向被告購得毒品甲基安非他命，自可一併於法院審理時詳為敘明，而證人韓秋明於法院審理時係經具結擔保證詞之真實性，在負擔偽證罪責之心理壓力下作證，應無虛捏事實而刻意為一部分有利於被告之證述、一部分不利於被告之證述，反遭致己身涉犯偽證之重典，是證人韓秋明上揭有關於100年8月19日之證述，既未證述如何向被告購得毒品甲基安非他命，自難採為檢察官指訴被告涉犯此部分販賣毒品犯行之不利認定。
(三)再檢察官所提出卷附被告持用門號0000000000號與證人韓秋明持用門號0000000000號行動電話通訊監察譯文（見同上偵查卷第53頁正、反面），固堪認被告與證人韓秋明有於100年8月19日上午8時37分、8時38分、9時07分 許通聯 之紀錄，此被告亦不否認卷附上開通聯譯文內容係其與證人韓秋明之通話內容，惟細譯該通聯譯文內容（程：被告程文廉；韓：韓秋明）：「(1)100年8月19日上午8時37分許：韓：你在家裡嗎？程：還沒有呀怎樣？韓：我等一下要一張硬的好不好程：好、好...韓：你什麼時候會回來？程：等一下呀。(2)100年8月19日上午8時38分許：韓：那個大盤那邊還有沒有女孩子呀？程：我不知道呀！韓：你可不可以幫我問看看大盤那邊還有沒有女孩子好不好？程：他也沒有。韓：喔，好啦！(3)100年8月19日上午9時07分許：韓：你回來了嗎？程：我在呀！韓：好，我上去了喔。」等語，其中雖有關於毒品種類之暗語或代號（「硬的」、「女孩子」），惟證人韓秋明或稱要「硬的」（毒品甲基安非他命之暗語）、又稱要「女孩子」（毒品海洛因之暗語），其所欲購入之毒品種類即尚有未明，且依該通話內容觀之，此次毒品交易價格、數量、交易時間、地點亦均未臻明確，自難單憑該通聯譯文內容即遽認被告當日與證人韓秋明間已達成甲基安非他命交易之合意或已完成販賣甲基安非他命予證人韓秋明之犯行。依上所述，該通聯譯文之內容，亦無從逕為被告不利之認定。
四、綜上所述，檢察官所舉上開之證據猶有合理之懷疑，自無從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證據足資證明被告涉有公訴人所指此部分販賣甲基安非他命予韓秋明之犯行，核諸前揭說明，被告被訴此部分犯罪尚屬不能證明，自應為無罪之諭知。原審以不能證明被告此部分犯罪，諭知被告被訴100年8月19日販賣第二級毒品部分無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第1項第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國102年11月19日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官郭雅美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
檢察官對本院維持一審無罪判決部分提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條規定者為限。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官胡新涓中華民國102年11月19日附表：（被告程文廉部分）┌──┬──────┬───────┬─────────┬──────────┐│編號│時間│地點│犯罪行為│主文│├──┼──────┼───────┼─────────┼──────────┤│1│100年8月9│程文廉位於新北│經韓秋明以行動電話│程文廉販賣第二級毒品│││日21時17分許│市○○區○○路│門號0000000000號傳│，處有期徒刑柒年陸月││││14巷13號3樓程│送簡訊及撥打程文廉│，未扣案之販賣毒品所││││文廉住處門口│所持用行動電話門號│得新臺幣壹仟元沒收，│││││0000000000號，談妥│如全部或一部不能沒收│││││交易細節後，在左開│時，以其財產抵償之。│││││時、地，由程文廉交││││││付甲基安非他命0.4││││││克，當場再向韓秋明││││││收取1,000元之價金││││││，而販賣甲基安非他││││││命0.4克予韓秋明。││├──┼──────┼───────┼─────────┼──────────┤│2│100年8月11│在新北市五股區│經林建民以行動電話│程文廉販賣第二級毒品│││日10時28分後│成泰路1段204│門號0000000000號撥│，處有期徒刑叁年拾月│││約10分鐘│號2樓林建民住│打程文廉所持用行動│，未扣案之販賣毒品所││││處樓下附近廟前│電話門號0000000000│得新臺幣壹仟元沒收，│││││號，談妥交易細節後│如全部或一部不能沒收│││││，在左開時、地，程│時，以其財產抵償之。│││││文廉交付數量不詳之││││││甲基安非他命1包予││││││林建民，當場再向林││││││建民收取1,000元之││││││價金，而販賣甲基安││││││非他命予林建民。││├──┼──────┼───────┼─────────┼──────────┤│3│100年9月14│程文廉位於新北│經林建民以室內電話│程文廉販賣第二級毒品│││日8時6分後│市○○區○○路│門號00000000號撥打│，處有期徒刑叁年拾月│││約10分鐘│14巷13號3樓程│程文廉所持用行動電│，未扣案之販賣毒品所││││文廉住處樓下│話門號0000000000號│得新臺幣壹仟元沒收，│││││，談妥交易細節後，│如全部或一部不能沒收│││││在左開時、地，程文│時，以其財產抵償之。│││││廉交付數量不詳之甲││││││基安非他命1包予林││││││建民，當場再向林建││││││民收取1,000元之價││││││金，而販賣甲基安非││││││他命予林建民。││││││││└──┴──────┴───────┴─────────┴──────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。