裁判字號：最高法院101年台上字第1385號刑事判決
裁判日期：民國101年03月22日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一三八五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告李森偉選任辯護人林永山律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○○年一月二十六日第二審判決（九十九年度上訴字第一○八三號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十九年度偵續字第八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告李森偉係址設雲林縣○○鎮○○路○○號「多多龍遊藝場」之實際負責人，於民國九十八年十月十九日，僱用已成年之Ａ女（警詢代號：00000000，姓名、年籍詳卷）為「○○龍遊藝場」試用開分員。同年月三十一日下午六時許，「○○龍遊藝場」員工舉辦烤肉聚會，至同日下午十一時許，被告偕同Ａ女至附近統一便利商店添購含酒精成分之飲料，見Ａ女不勝酒力、意識不清，即藉口載送Ａ女返家休息，而於同日下午十一時四十分許，駕駛車牌號碼0000000自用小客車，將Ａ女○○○鎮○○○路○○號○○花汽車旅館（下稱○○花旅館）。被告與Ａ女於同日下午十一時四十七分許，到達○○花旅館，投宿於第三○二號房。被告進入第三○二號房，即趁Ａ女昏睡、意識不清之際，未徵得Ａ女同意，將Ａ女下半身衣物脫除，並壓趴在Ａ女身上。旋Ａ女驚醒，馬上推開趴在其身上赤裸身軀之被告。被告竟不顧Ａ女之反對，復壓在Ａ女身上、強行親吻Ａ女嘴巴，擬將其生殖器插入Ａ女性器官，又為Ａ女推開。Ａ女掙扎往房門口跑離，被告仍不顧Ａ女哭求，強行將Ａ女拖回床上，隨即以其生殖器插入Ａ女性器官，對Ａ女為性交行為得逞。因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項（原判決第二頁誤載為刑法第二百二十七條第一項）之強制性交罪嫌等情。惟經審理結果，認為不能證明被告有公訴意旨所指強制性交犯行，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。原判決已依據卷內證據資料，詳為說明所憑之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：㈠原判決理由說明：被告與Ａ女進入○○花旅館前，先至附近統一便利商店購物，經第一審勘驗統一便利商店監視錄影結果顯示，被告與Ａ女係牽手進入統一便利商店，Ａ女身體雖有明顯晃動，確有酒醉現象，惟尚能自行行走，且與被告有說有笑，像一對親密情侶，不僅互摟對方走到結帳櫃台，於結帳時Ａ女將三瓶飲料抱在胸前，能夠不使墜落，並由被告摟著步出統一便利商店等情，足見Ａ女與被告在統一便利商店內互動親暱，而Ａ女除有步履不穩、身體搖晃之輕微酒醉現象外，尚無較大異狀（如嘔吐、因無法行走而蹲下、跌倒或必須他人扶著行走等），亦無從看出Ａ女有嚴重酒醉致即將陷入昏睡跡象。另依證人即○○花旅館值班人員溫○志於第一審所證，被告與Ａ女於離開統一便利商店不到二十分鐘，隨即進入○○花旅館，無法想像Ａ女如何在短時間內陷入泥醉昏睡狀態，則Ａ女指稱其於事發時已醉到不醒人事，實非無疑等語。但第一審勘驗筆錄係記載：被告與Ａ女狀似有說有笑，Ａ女身體有明顯晃動，又不時以手掩口，像是在說笑。Ａ女身體向前傾，似乎跟不上被告腳步，由被告環抱著等語。所謂「狀似有說有笑」、「以手掩口，像是在說笑」，不惟語意不明，實則Ａ女是在作嘔，才會以手掩口，而非在說笑。原審未親自勘驗監視錄影，即遽認Ａ女與被告有說有笑，像一對親密情侶，與第一審勘驗筆錄之記載，不相適合，有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡證人溫○志於檢察官訊問時證述：Ａ女低著頭，從頭到尾都沒有改變姿勢；第一審證稱：Ａ女低著頭，從頭到尾都沒有抬頭，姿勢是頭低身體往後仰，都沒有講話等語。足認Ａ女係一直低著頭，身體往後仰，未抬頭看，也未說話，明顯是酒精發作而昏睡。原判決採取上述證人溫○志之證言，卻說明尚無法因此確認Ａ女在○○花旅館已呈昏睡狀態，亦有判決理由矛盾之違誤。㈢Ａ女於三更半夜，不顧天暗，獨自到○○花旅館櫃台求助，並借用電話聯絡男友。又Ａ女是流著眼淚到櫃台，好像在哭，感覺有受驚嚇。說她被脫光衣服，於尚未被插入前把被告推開，然後在房間內跑給被告追等情，經證人溫○志於檢察官訊問時及第一審證述明確。乃原判決引據證人溫○志於第一審證述：Ａ女進入○○花旅館至櫃台求救約有四十分鐘，伊從攝影機看到Ａ女離開房間至櫃台，是走過來，且衣著算整齊等情，竟說明Ａ女若被強制性交，何以如此鎮定？故Ａ女所為指訴，尚非全無瑕疵可指，同有判決理由矛盾之違法。㈣Ａ女借用電話聯絡男友開車前來○○花旅館搭載，並就近到嘉
義縣 大林 鎮○○醫院驗傷，脫下衣服交給護士，換穿醫院提供之衣物。當時Ａ女嘴唇有撞傷瘀痕及頸部抓傷，隨後警方因○○醫院通報，到○○醫院取走驗傷單，查扣Ａ女之牛仔褲。若Ａ女與被告係兩情相悅，應不可能嘴唇有撞傷瘀痕及頸部抓傷。乃原判決竟認定：倘Ａ女之指訴為真實，自可想見遭被告性侵行為，有相當程度之抵抗，然Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，僅記載告訴人Ａ女嘴唇有撞傷瘀痕及頸部有輕微抓痕，其餘身體部位均無傷痕，此與一般遭到強制性交，於奮力抵抗下，會受有相當程度外傷，至少手臂會留下擦、挫傷之情形有別等語。但Ａ女係指訴只用手將被告推開，並未互相打鬥等情。原判決所為論斷，違背一般人生活經驗之定則。㈤有關Ａ女所著牛仔褲被拉壞拉鍊之事證，第一審判決係以不知牛仔褲係何時查扣為由，予以摒棄不採。原判決則以牛仔褲並非即時扣案，從Ａ女所稱遭到性侵害至警方查扣，經過一段時間，故其拉鍊咬合處脫落之原因及時間，難以確定，故不能率認是被告拉壞為由，亦不採為對被告不利之認定。但Ａ女離開○○花旅館，尚不知牛仔褲可作證物，所以一直未脫下，一直到○○醫院驗傷時換穿醫院所提供衣物，才脫下牛仔褲，經警方查扣，應係原始證物無訛。原判決竟以上述理由不予採取，亦有違一般人生活經驗之定則。㈥原判決理由說明：雲林縣警察局鑑識課警員於九十八年十一月一日上午十時許，在被告尚未辦理退房之際，會同被告在第三○二號房，進行採證結果，僅見床上有凌亂痕跡，其餘空間擺設均無遭到碰撞、變動現象，未有物品因Ａ女抵抗遭到碰撞、損毀、歪倒之情形，此與常情迥異，則被告是否確有如Ａ女所述犯行，尚非無疑等語。但Ａ女身體弱小（身高一五五公分，體重四二公斤），又是被告所僱用之員工，在被告壓制下，只試圖推開被告，企圖逃離，及哭求被告停手，而被告也酒醉，只將Ａ女拉回性侵害，雙方並無打鬥情形，此經Ａ女一再證述綦詳。依一般人生活經驗法則，不會損及室內物品，且雙方同意性交行為，互相配合，床上也不會凌亂。既然床上凌亂足可證明在床上有人不肯配合，而有抗拒行為。原判決認為僅有床上凌亂不足證明有抗拒行為，必至毀損室內物品才有抗拒行為，實在違反經驗法則。㈦被告在第一審提出其於事發後與Ａ女電話談話錄音譯文，內容大抵為被告勸Ａ女回去正常上班，Ａ女已表示「我跟他們把筆錄做完，我去外縣市」等語，足認Ａ女表明於作完筆錄後，就要到外縣市，不再回去上班甚明。又Ａ女於第一審證稱：「審判長問：你為何寫這一張（按指內容為「本人於九十八年十一月三十一日和李森偉夜宿斗南○○花汽車旅館，進而發生男女關係，當時我並沒拒絕」之文件，下稱「和解書」）？Ａ女答：李森偉帶他媽媽去我家，我當時不敢讓我家人知道，我爸也在家，他媽媽就說要跟我講話，後來走出去時，他媽媽就把他說的很可憐，李森偉有兒子要養，家中靠他一人，畢竟孩子也是無辜，我也不想被鄰居看到，我就上了他的車」、「審判長問：就寫了這張？Ａ女：對，可是到了那裡，我沒有意願要寫，我要打電話問，但是他們不讓我打電話」、「審判長問：文句是你自己寫的還是別人指導你？Ａ女答：是他們叫我寫的」、「審判長問：你所謂的他們是誰？Ａ女答：另外二個男生，我不認識的，他們寫好之後叫我照著寫」、「審判長問：你在這張文件之前，是否醫院巳經報警？答：對」，足證Ａ女愛護名節，於警詢及檢察官訊問時之陳述全係出於自己本意，而被告於事發當日就千方百計要引誘甚至夥同友人逼迫Ａ女書寫「和解書」，致送新台幣一萬二千元尋求和解，不讓Ａ女打電話聯絡他人。又被告蓄意錄下與Ａ女之電話談話內容，偽裝和解假象，反見自己心虛及欲蓋彌彰之情。更有甚者，在檢察官偵查中，被告竟阻止證人即「○○龍遊藝場」人員「陳○涵」（本名陳○○）出庭作證。乃原判決竟說明：被告與其母及其友人於九十八年十一月一日至Ａ女家中，經Ａ女同意，到雲林縣古坑鄉一間遊藝場，在未予以Ａ女外力強制下，由Ａ女書寫「和解書」，並親自簽名。又被告於事發後與Ａ女以電話聯絡，竟討論Ａ女是否要回去上班之事，均為受性侵害者與加害者於事後通常不為之事，故Ａ女指訴遭到被告性侵害之真實性，尚非無疑等語。但被告與其母到Ａ女家中要談和解，Ａ女係因擔心父親及鄰居知道，又有被告母親陪同，才和被告外出商談，在被告安排數人誘迫下，才簽下「和解書」；於電話中是被告打電話要Ａ女回去上班，Ａ女則表示要到外縣市，不回去上班，原判決未能斟酌上情，遽認Ａ女之指訴不合常情，不予採信，採證有違經驗法則等語。
惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。經查：㈠第一審勘驗統一便利商店監視錄影所製作勘驗筆錄記載：被告與Ａ女手牽手進入貨架區，狀似有說有笑，Ａ女身體有明顯晃動，不時以手掩口，像是在說笑。被告及Ａ女身體側面緊靠，肩併肩，一同走向結帳區，被告右手自後環抱Ａ女腰部，Ａ女左手自後環抱被告腰部。走出統一便利商店後，被告以手由肩部往下環抱Ａ女腰部，一起走出監視器拍攝範圍等語，就此勘驗結果，檢察官及Ａ女均表示沒有意見（見第一審卷第四、五頁）。原判決說明第一審勘驗統一便利商店監視錄影結果顯示，被告與Ａ女係牽手進入店內，Ａ女身體雖有明顯晃動，確有酒醉現象，惟尚能自行行走，且與被告有說有笑，像一對親密情侶，不僅互摟對方走到結帳櫃台，於結帳時Ａ女將三瓶飲料抱在胸前，尚能不使墜落，並由被告摟著步出店外等情，足見Ａ女與被告在統一便利商店內互動親暱，而Ａ女除有步履不穩、身體搖晃之輕微酒醉現象外，尚無較大異狀（如嘔吐、因無法行走而蹲下、跌倒或必須他人扶著行走等），亦無從看出Ａ女有嚴重酒醉致將陷入昏睡跡象等語（見原判決第五頁），與上述勘驗筆錄之記載，並無明顯齟齬不合之處。又檢察官及Ａ女對上述勘驗筆錄之記載，並無不同意見，且稽之卷內資料，檢察官於原審亦未聲請原審重新勘驗統一便利商店之監視錄影，難認有何重新勘驗之必要，原審未再為無益之勘驗，於法尚屬無違。原判決所為論敘說明，核與所憑事證無違，亦非事理所無，係其調查、取捨證據及判斷證據證明力職權之適法行使。檢察官上訴意旨係單純對證據取捨有不同之評價，指摘原判決有判決理由矛盾及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，自非適法之上訴第三審理由。㈡檢察官上訴意旨所指證人溫偉志於檢察官訊問時證稱：Ａ女低著頭，從頭到尾都沒有改變姿勢；第一審證稱：Ａ女低著頭，從頭到尾都沒有抬頭，姿勢是頭低著身體往後仰，都沒有講話等情，並非必然Ａ女於進入○○花旅館時，已經酒醉昏睡。原判決理由依憑證人溫○志、陳○嘉之證詞，及第一審勘驗統一便利商店監視錄影結果，據以說明Ａ女於進入○○花旅館時，尚未達到泥醉昏睡之狀態（見原判決第五、六頁），難認與溫偉志所證上情明顯不合，並無檢察官上訴意旨所指判決理由矛盾之違誤。㈢證人溫○志雖證述：Ａ女於三更半夜，獨自到○○花旅館櫃台求助，並借用電話聯絡男友前來，Ａ女是流著眼淚到櫃台，好像在哭，感覺有受驚嚇。說她被脫光衣服，於尚未被插入前把被告推開，然後在房間內跑給被告追等情，但溫偉志所指上情，本質上仍屬Ａ女之陳述，而Ａ女採取上述舉動之原因，或確實遭受性侵害，或就酒後一時衝動行事感到懊悔不值，或事後與被告發生衝突，或有其他考量，並非必然係遭到被告性侵害所致；又Ａ女嘴唇有撞傷瘀痕及頸部抓傷，所著牛仔褲拉鍊咬合處脫落，以其所受傷勢及所著牛仔褲損壞情形，既屬輕微，亦有可能係與被告互動過程不經意所致，亦非必定遭到性侵害造成，況上述情狀亦難認與Ａ女所指三次逃離經被告一再拉回（包括抱住丟去床上、在地上拖行等情，見第一審卷第五一頁）之激烈反抗情形相符。至於被告與Ａ女投宿房間僅見床上有凌亂痕跡，其餘空間擺設均無遭碰撞、變動情形，與一般投宿男女造成之情景，並無特別不同之處，尤難據以認定被告係違反Ａ女之意願而為性交行為。原判決參酌卷內諸多事證，說明其論斷所憑理由，認定Ａ女所為不利於被告之指訴，存在明顯而重大之瑕疵，予以摒棄不採，所為論敘說明，尚與事理不悖，難認有檢察官上訴意旨所指採證違反證據法則或判決理由矛盾之違法。㈣被告提出其於事發後與Ａ女通話之談話錄音譯文顯示（見第一審卷第二六頁），就被告勸告Ａ女回去正常上班，Ａ女係表示：「可是我想回去上班，我不想讓別人知道」、「就是我不想我們這樣的知道」、「我不想給我們這邊的，大林的知道」、「可是筆錄還沒做好」、「我跟他們把筆錄做完，我去外縣市」等語，原判決理由說明Ａ女於事發後仍與被告討論是否再回去上班一事，並無不合。至於Ａ女所稱「我跟他們把筆錄作完，我去外縣市」，本意係檢察官上訴意旨所指Ａ女拒絕回去上班，或指前往「○○龍遊藝場」所在之雲林縣斗南鎮以外其他地方之遊藝場上班，尚不影響原判決所為論斷。又Ａ女於第一審已明確證述，其書寫「和解書」及簽名，並未受到什麼強暴脅迫等語（見第一審卷第四七頁），而檢察官上訴意旨所指Ａ女書寫「和解書」並簽名之經過情形，係屬Ａ女心中所為考量，又稽之卷內資料，檢察官於第一審及原審均未主張「和解書」沒有證據能力，反而於原審明確陳稱對「和解書」之證據能力沒有意見等語（見原審卷第三三頁）。原判決參酌具有證據能力之「和解書」內容所為論斷說明，並非事理所無，難認於法有違。另檢察官上訴意旨所指被告阻止證人陳乙嘉出庭作證一節，係依據台灣雲林地方法院檢察署書記官製作之「公務電話紀錄單」（見九十八年度偵字第五七一一號卷第一三頁）所記載Ａ女而非陳○嘉本人之說法，又證人陳○嘉已在第一審出庭作證（見第一審卷第五六至六一頁），不能據為不利於被告之認定，並不影響原判決所為論斷。綜上，原審就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有本件公訴意旨所指犯罪之確切心證，因此維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使。檢察官上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條關於第二審法院維持第一審所為無罪判決，限制提起第三審上訴理由之規定，係自公布後一年即一○○年五月十九日施行，而檢察官係於施行前之一○○年二月十七日提起第三審上訴，依同法第十條之規定，並不適用上開限制上訴理由之規定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官吳三龍法官李錦樑法官宋明中本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月二十七日
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