裁判字號：臺灣高等法院臺南分院99年上訴字第1083號刑事判決
裁判日期：民國100年01月26日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決99年度上訴字第1083號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告李森偉選任辯護人扶助律師林永山上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第480號中華民國99年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵續字第8號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告李森偉前係址設雲林縣○○鎮○○路○○號多多龍遊藝場之實際負責人，於民國（下同）98年10月19日雇用代號00000000號（真實姓名、年籍詳卷附對照表，下簡稱Ａ女）為該遊藝場之試用開分員，Ａ女負責於白天前來協助從事開分、兌換金錢之行為。98年10月31日18時許，多多龍遊藝場舉辦烤肉，至同日23時許，被告李森偉偕同Ａ女至附近統一7-11便利商店（下簡稱7-11超商）添購含酒精成分之飲料，其見Ａ女不勝酒力、意識不清，即藉口要載送Ａ女返家休息，而於同日23時40分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，自多多龍遊藝場將Ａ女載往址設雲林縣○○鎮○○○路○○號之山櫻花汽車旅館（下簡稱山櫻花旅館）。被告李森偉搭載Ａ女，於同日23時47分到達山櫻花旅館後，被告李森偉向該旅館之服務人員 溫偉 志表示要住宿，而投宿於該旅館302號房。嗣進入該302號房後，被告李森偉即趁Ａ女昏睡、意識不清之際，未徵得Ａ女之同意，即將Ａ女下半身衣物脫除，並壓趴在Ａ女身上。正親吻Ａ女時，昏睡之Ａ女發覺有異、隨即驚醒，並馬上推開趴在其身上赤裸身軀的被告李森偉。惟被告李森偉不顧Ａ女之反對，復壓在Ａ女身上、強行親吻Ａ女嘴巴，正擬將其生殖器插入Ａ女性器官時，又為Ａ女所推開。Ａ女掙扎著往房門口跑時，被告李森偉仍不顧Ａ女之哭求，強行將Ａ女拖回床上，隨即以生殖器插入Ａ女性器官，而對Ａ女為性交行為得逞。後Ａ女復強行掙扎、推開被告李森偉，適被告李森偉酒精發酵、陷入昏睡，Ａ女見狀隨即打開302號房鐵捲門，於98年11月1日0時47分許，前往櫃臺向 溫偉志 借用電話聯絡其男友代號00000000Ｂ（真實姓名、年籍詳卷，下簡稱Ｂ男）之人前來搭載。而於98年11月1日1時許，逃離該汽車旅館，前往財團法人慈濟佛教綜合醫院大林分院（下簡稱慈濟大林醫院）驗傷，並向員警報案，始查悉上情。
（二）起訴法條：刑法第227條第1項。
（三）起訴證據：本件檢察官認定被告李森偉涉有上開罪嫌，無非係以：
１上開犯罪事實，業據證人即告訴人Ａ女指訴甚詳，並有慈濟大林醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可按。
２告訴人Ａ女與被告於上開時間，前往7-11超商添購飲料時
，確呈酩酊後腳步蹣跚、重心不穩之情形，有7-11超商監視光碟、7-11光碟勘驗筆錄各乙份存卷可資佐證。
３於投宿山櫻花旅館時，告訴人已呈現昏睡狀態，亦經證人溫偉志於臺灣高等法院臺南分院檢察署結證屬實。
４依慈濟大林醫院診斷證明書上記載，告訴人前往驗傷時，
其嘴唇有撞傷淤痕，頸部皮膚亦有抓痕，有診斷證明書及勘驗光碟乙份附卷可稽。核與告訴人一般狀況下之情形不同，有告訴人嗣於臺灣雲林地方法院檢察署偵訊時，頸部勘驗照片乙張在卷可供比對。
５扣案之告訴人案發當日所穿之牛仔短褲，經勘驗後，確實
有拉鍊咬合處脫落、不堪使用之情形，亦有勘驗筆錄乙份、勘驗照片3張在卷可按。如被告所辯為真，何以告訴人嘴唇、頸部分別出現傷痕？所穿著之衣物，何以又出現損毀之情形？凡此均啟人疑竇。
６被告自陳於烤肉會當天，告訴人之男友曾前去找告訴人，
案發後係獨自一人遭警自山櫻花旅社帶往斗南分局詢問，於98年11月1日，並曾前去告訴人家中，特意給告訴人新臺幣（下同）12000元之「零用錢」。益徵其辯稱告訴人已與其男友分手而與其交往，雙方係出於自願發生性關係等情，不足採信。
７本件經傳訊證人溫偉志到庭明確證稱：被告投宿當時，告
訴人頭低低的、始終不曾改變姿勢，相隔40分鐘後，告訴人流著眼淚、滿臉驚恐前來借用電話，並告知遭強迫脫光衣服等情，復有Ｂ男之手機來電紀錄翻拍照片2張存卷可參。
為其認定被告上揭犯罪事實之依據。
二、本院之判斷
（一）按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」；「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，有最高法院52年度臺上字第1300號、40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度臺上字第128號判例意旨足參。
（二）訊據被告李森偉堅決否認有何強制性交犯行，辯稱伊與告訴人Ａ女，是在兩情相悅下發生性行為，伊並未趁Ａ女酒醉熟睡之際著手欲予以性侵，及於Ａ女酒醒抗拒不從時，以強暴之手段予以性侵得逞等語。
（三）經查：１公訴人、被告及辯護人，均同意下述之供述或非供述證據
之證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
２查：被告已自承案發時曾與告訴人Ａ女發生性行為，核與
告訴人Ａ女之此部分指訴相符，足認被告確實與告訴人Ａ女有於上揭時、地發生性行為。是本案應審明者為：依檢察官所提出之證據，是否足以說服本院以形成被告有趁Ａ女酒醉熟睡之際著手欲予以性侵，及於Ａ女酒醒抗拒不從時，以強暴之手段予以性侵得逞之事實之有罪心證？而告訴人Ａ女之指述有許多前後矛盾及違悖常情常理之處，尚難採信，茲分述如下：
⑴告訴人Ａ女雖指述其與被告至便利商店時已經酒醉，走
路已不穩、身軀晃動，對便利商店購物情形沒有什麼印象，離開便利商店後，進入被告車子後吐完即睡在被告車上，醒來人就在山櫻花汽車旅館云云。告訴人Ａ女於原審固證稱：當天開了5、6瓶紅酒，從當天下午5、6點開始喝酒，到了8、9點玩遊戲，輸了就要喝，那時就猛灌酒，從7-11超商出來，在車上吐完就睡著了等語；但證人 陳乙嘉 於原審則證稱：實際喝酒有6人，買2瓶紅酒，酒的牌子是佛朗明歌，大瓶玻璃瓶裝，Ａ女喝多少酒沒有印象，伊（指陳乙嘉）喝蠻多的等語。足見二人之證述關於喝酒瓶數已有5、6瓶及2瓶之差異，再從玩遊戲應各有輸贏及證人陳乙嘉證稱伊自己喝蠻多酒及實際喝酒有6人加以判斷，縱以告訴人所述之5、6瓶計，告訴人頂多係在3、4小時內喝了不到一瓶之紅酒，依一般經驗而言，告訴人Ａ女若真係毫無酒量，則早應醉倒於店內，很難理解何以Ａ女從7-11超商出來，才開始因酒醉發作而在車上吐完就睡著了。且被告與告訴人Ａ女於案發當日進入山櫻花汽車旅館前，先至附近之7-11超商購物，經原審勘驗7-11超商監視錄影光碟畫面顯示，於98年10月31日晚上11時19分55秒許，被告與告訴人Ａ女係牽手進入雲林縣○○鎮○○路之7-11超商購物，其間Ａ女身體雖有明顯晃動，確有喝酒酒醉之現象，惟尚能自行行走，且與被告有說有笑，像一對親密之情侶，不僅互摟對方走到櫃臺，結帳時告訴人Ａ女將商品即3瓶飲料瓶抱在胸前，尚能不使其墜落，於同日晚上11時23分26秒許，再由被告摟著告訴人Ａ女步出便利商店（詳見原審99年10月6日審判筆錄第4頁至第5頁），足見告訴人Ａ女與被告在前述7-11內互動親暱，而告訴人Ａ女精神狀態除有步履不穩、身體搖晃之輕微酒醉現象外，尚無較大之異狀（如：嘔吐、因無法行走而蹲下、跌倒或須他人扶著行走等），亦無從看出告訴人Ａ女有嚴重酒醉致將陷入昏睡之跡象。另依證人溫偉志於原審證稱：被告與告訴人Ａ女係於98年10月31日晚上11時41分許進入該汽車旅館等語。距被告與告訴人Ａ女離開7-11超商之時間不到20分鐘，亦無法想像告訴人Ａ女如何在短時間內陷入泥醉昏睡之狀態，則告訴人Ａ女指稱其於案發時已醉到不醒人事之程度，實非無疑。
⑵依告訴人Ａ女指述，被告欲對當時泥醉昏睡之伊為性交
時，其恰好醒來，發現其下半身赤裸，就用手將被告推開，被告又將其拉回來，其前後推開被告之次數有2、3次。倘告訴人Ａ女指訴為真，自可想見其遭被告為性侵行為時，有相當程度之抵抗，然依告訴人Ａ女之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，僅記載告訴人Ａ女之嘴唇部位有撞傷淤痕及頸部皮膚有輕微抓痕，其餘身體部位均無傷痕，此與一般被害人遭強制性交時，於奮力抵抗下，會受有相當程度外傷之情形有別，其受傷部位至少會在拉扯激烈之手臂上留下擦、挫傷，且汽車旅館之房間在2樓，被告須先將告訴人Ａ女抱上2樓，又已將其下半身脫光，此期間Ａ女均處於泥醉昏睡中，卻於被告欲對伊為性交時，恰好醒來，推開身材粗壯當時壓在其身上之被告，尚能從容穿上其被脫下之內褲及牛仔短褲後，而因被告再次將其拉回，並以暴力拉扯其牛仔短褲，致其拉鍊咬合處脫落不堪使用，但其內褲並未見告訴人Ａ女陳稱有何損毀之處？且被告既未罷手，又將其拉回性侵，何以會讓告訴人Ａ女有時間穿上內褲及牛仔短褲？另依被告於7-11超商之情形，並無酒醉之現象，何以在性侵告訴人Ａ女後，竟任令其離去？更在犯罪地呼呼大睡？另證人溫偉於原審證稱：告訴人Ａ女進旅館至其至櫃臺求救之間約有40分鐘，且伊從攝影機看到告訴人Ａ女離開房間至櫃臺間是用走的過來，且衣著算整齊等詞。若告訴人Ａ女真係被強制性侵，其何以如此鎮定？故告訴人Ａ女指訴內容之真實性，尚非全無瑕疵可指。
⑶再者，雲林縣警察局鑑識課於98年11月1日上午10時許
，在被告尚未退房之際，協同被告在302號房現場進行採證，採證結果僅見床上有凌亂痕跡，其餘空間擺設均無遭碰撞而異動之現象，此有雲林縣警察局鑑識課刑案現場勘察報告1份及採證照片23張在卷足稽，現場均未看出有物品因告訴人Ａ女之抵抗遭到碰撞損毀、歪倒之情形，此亦與常情迥異，則被告是否確有如告訴人Ａ女所述之起訴犯行，尚非無疑。
⑷扣案之牛仔短褲非案發之時即時扣案，從Ａ女所稱遭性
侵時間至其離開汽車旅館再去醫院驗傷而後交警方扣案，尚經過一段時間，故其拉鍊咬合處脫落之原因及時間，實難確定，故不能據此率認一定是被告案發時之行為所致。另證人溫偉志係證稱：告訴人Ａ女坐在車上頭低低的，從頭到尾，都是同一姿勢，因為告訴人Ａ女未曾抬頭，不清楚其有無睡著。是尚無法以此確認告訴人Ａ女當時已呈昏睡狀態。
⑸且本件案發後，被告與其母及其友人等於98年11月1日
至告訴人Ａ女家中，經告訴人Ａ女同意，將其帶到雲林縣古坑鄉之1間遊藝場，在未予以告訴人Ａ女外力之強制下，由其於紙上載明內容略為：「本人於98年10月31日和李森偉夜宿斗南山櫻花汽車旅館，進而發生男女關係，當時我並沒拒絕。」之文書並簽名其上，此有該紙文書影本1張附於原審卷內可憑，且為告訴人Ａ女於原審審理時證述屬實，堪認為真實；另被告於案發後與告訴人Ａ女電話聯絡，竟係討論告訴人Ａ女是否要再回遊藝場上班之事，此亦有經告訴人Ａ女證述內容屬實之電話錄音譯文1紙附於原審卷內足證，以上情事均為受性侵者與加害者於事後通常所不會為之事，故告訴人Ａ女上開行為與一般經驗法則不符（一般經驗上，被性侵者應會對加害人產生恐懼、恨意，所以會逃避與被告談話或見面），其遭性侵指訴之真實性，尚非無疑。
３綜上所述，被告之所辯，尚非全然無據，而檢察官所提出
之證據尚無法使本院形成被告有趁Ａ女酒醉熟睡之際著手欲予以性侵，及於Ａ女酒醒抗拒不從時，以強暴之手段予以性侵得逞之有罪之確實心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，揆諸首開說明，自屬不能證明其犯罪，依法應諭知無罪之判決。
三、原審因以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
四、適用法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年1月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張季芬法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官汪姿秀中華民國100年1月26日