裁判字號：最高行政法院89年判字第2803號判決
裁判日期：民國89年09月22日
裁判案由：營業稅
最高行政法院判決八十九年度判字第二八○三號
原告大井布行有限公司代表人甲○○被告台北市稅捐稽徵處代表人 謝松芳 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十八年六月十七日台財訴第000000000號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實緣原告八十二年度向永翔企業股份有限公司（下稱永翔公司）進貨未依法取得憑證，漏報進貨金額計新台幣（以下同）五、八七五、八一六元（不含稅），致同年度銷貨漏開統一發票並漏報銷售額計六、八九七、一六八元（不含稅），經財政部賦稅署查獲，移由被告核定原告漏開統一發票並漏報銷售額，補徵營業稅三四四、八五八元（原告已於八十六年一月三十日繳納），並依營業稅法第五十一條第三款規定按所漏稅額科處三倍罰鍰計一、○三四、五○○元（計至百元止），及依稅捐稽徵法第四十四條規定按未依法取得他人憑證總額科處百分之五罰鍰計二九三、七九○元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，經台北市政府先後二次將原處分撤銷，由被告另為處分。被告先後二次重核復查均維持原核定及原處分。原告仍表不服，向台北市政府提起訴願，經該府將原處分關於按未依規定取得他人憑證總額處百分之五罰鍰部分撤銷，其餘訴願駁回（補徵營業稅及按所漏營業稅額處三倍罰鍰部分）。原告仍對於訴願駁回部分表示不服，向財政部提起再訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨略謂：一、本案被告僅憑原告公司負責人甲○○及永翔公司負責人 蔣正忠 於財政部賦稅署談話記錄，及原告負責人甲○○開立予永翔公司之二十紙支票，逕以推斷原告有未依法取得憑證，漏報進貨金額，致同年度銷貨漏開統一發票與銷售額，而命原告補繳營業稅，並課以罰鍰，自有違誤，有失公允。二、原告係以進口韓國裡布於國內銷售為業，此有原告於八十二年間之進口報單足稽，是衡諸常理，原告斷無以較高價格向永翔公司購買相同產品之可能，而被告屢以原告與永翔公司皆從事進口大宗韓國裡布之國內銷售業務，營業性質相同且具有關聯性，屬同業間相互調貨行為，是故原告向永翔公司購貨，亦不無可能云云，然此僅推論臆測之詞。本件前經台北市政府以市府八十六年十月二十三日府訴字第八六○七五八七八○一號訴願決定，將原處分撤銷，由被告另為處分，其理由欄四亦載明被告於未有其他補強證據，僅憑原告負責人甲○○及永翔公司負責人蔣正忠之談話記錄，遽予認定原告違章事實，不無率斷等語。三、永翔公司負責人蔣正忠雖陳稱其曾銷貨予原告，惟蔣正忠係於八十五年十一月間首次為財政部賦稅署約談，斯時距被告認定之漏稅年度即八十二年度，已近三年，其如何知系爭二十紙支票係原告向永翔公司進貨之款項，是其證言之可信度本非無疑；況其雖提出漏銷明細表乙份，資為佐證，然此份漏銷明細表係以何為依據作成？蔣正忠有無可能因原告與大友裡布有限公司（下稱大友公司）之住所相同，而大友公司退票後，即常以原告或法定代理人甲○○之支票支付貨款而生誤解？復查決定自承「本案所查獲之漏進漏銷情事，係由銀行資金面所發現」，並以蔣正忠及原告之負責人之自白佐證，逕認係屬兩造進銷行為。原處分於做成補稅及罰鍰處分前，均未再向永翔公司調閱進貨單等積極證據，實難謂已盡調查之能事。四、再者，財政部賦稅署之人員調查初始，原係要求原告之法定代理人甲○○之弟 李玉龍 至該署備詢，而非要求原告至該署進行調查，此應有該署調查通知書為憑，原告既未獲通知，亦非為「自首」逃漏稅捐事，焉會主動至賦稅署說明？原告之法定代理人甲○○一再主張其於財政部賦稅署之談話記錄係遭 張冠李戴 ，且不實在，並非無據。五、財政部賦稅署稽徵組調查時，原告負責人甲○○所提供之支票影本顯示，由大友公司帳戶兌領，與原告無涉。且該組查辦上游永翔公司重大漏稅案時，因其「配合」查案，其核處之所得稅及營業稅漏稅額未及同案下游數家無辜商號被罰總數之半數，實難相信租稅之公平性。只要鈞院調閱永翔公司漏稅案之查核過程及結果，必能詳知本案之處罰理由甚為牽強，亦能查知本案之處罰實為張冠李戴。六、據上論結，原告確未於八十二年度向永翔公司購貨，而有逃漏稅之違章行為，被告以原告為稅捐債務人作成補稅與罰鍰之處分，實有未洽。請將原處分及一再訴願決定中關於補徵營業稅及按所漏營業稅額處三倍罰鍰部分併予撤銷等語。
被告答辯意旨略謂︰一、原告八十二年間向永翔公司進貨，未依法取得進項憑證，有原告及其負責人八十二年度所開立予永翔公司之二十紙支票明細可稽（票款總計七、
一六九、六○七元，扣除永翔公司向甲○○之借款一、○○○、○○○元，餘為含稅進貨金額六、一六九、六○七元），並經原告之負責人甲○○及永翔公司負責人蔣正忠分別於八十五年九月六日及同年十一月二十五日在財政部賦稅署所作談話紀錄中坦承不諱，及有永翔公司負責人蔣正忠所書立說明書暨八十二年度漏銷明細表附案可稽。原告同年度銷貨漏開統一發票並漏報銷售額計六、八九七、一六八元（不含稅），亦為原告之負責人於上開談話紀錄中坦承在案，違章事證，洵堪認定。二、本案所查獲之漏進漏銷情事，係由銀行資金面所發現，即原告及其負責人八十二年度開立支票二十紙存入永翔公司帳戶，並經原告之負責人甲○○及永翔公司負責人蔣正忠分別於上開談話紀錄中坦承上開票款係向永翔公司購買韓國進口裡布之貨款，且未取得永翔公司所開立之銷貨發票，並漏開銷貨發票，有支票明細表二紙為證，並經原告之負責人甲○○簽名認證在案。又原告事後主張前開二十紙票款係原告經由大友公司負責人李玉龍轉借予永翔公司負責人蔣正忠之借款，並提出由蔣正忠所背書之支票影本六紙以為還款佐證，惟查上開六紙支票，除其中支票號碼二八四八二七號，票面金額一、○○○、○○○元之支票係存入甲○○於合作金庫延平支庫第三七三六八七號活期儲蓄存款帳戶，並經蔣正忠於八十五年十一月二十五日在財政部賦稅署稽核組談話紀錄中確認係償還甲○○之借貸往來款外（原處分所認定金額業將此借款部分扣除），其餘五紙支票票款均存入大友公司於合作金庫延平支庫第二七二一七一號帳戶中，並經發票人之一 李南嶽 及背書人蔣正忠證實，係蔣正忠向李玉龍借調現金後所償還之票據，且經蔣正忠於八十七年四月十七日提示向李玉龍所借現金存入銀行帳戶之資料佐證，並表示其與李玉龍借貸往來，皆整數方式處理，以便記憶、核算相關支出，不可能以金額大小不一之票款、筆數頻繁之方式再向甲○○來轉借，故此五張客票與原告及其負責人甲○○八十二年度所支付予永翔公司之二十紙票款無涉，至為顯然，是原告事後主張系爭票款為借款云云，顯為臨訟飾辯之詞，不足採信。原告如否認前開談話筆錄內容，主張該票款非貨款，自應就其違背經驗法則之主張負舉證責任。又按修正前行政訴訟法第三十三條準用民事訴訟法第二百七十七條，當事人主張有利於己之事實，就其事實負舉證責任。當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能主張為真實（行政法院三十一年判字第五十三號、三十六年判字第十六號判例、三十九年判字第二號判例），原告所提出之證據即前開六紙還款支票，均不足採，依上開見解，自不能認其主張各節為真實。綜上所述，被告原核定補徵營業稅額及處原告所漏稅額三倍罰鍰，並無不合，所為復查、訴願、再訴願決定，亦無違誤，請求判決駁回原告之訴等語。
理由
壹、關於補徵營業稅部分：按「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，．．．．向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」、「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．四、短報、漏報銷售額者。五、漏開統一發票．．
者。」分別為營業稅法第三十五條第一項及第四十三條第一項第四款、第五款所明定。本件原告八十二年間向永翔公司進貨，未依法取得進項憑證，有原告及其負責人甲○○於八十二年度開立予永翔公司並入帳之二十紙支票明細附卷可稽，（該二十紙支票票款總計七、一六九、六○七元，扣除永翔公司向甲○○借款之一、○○○、○○○元，餘為含稅進貨金額六、一六九、六○七元，不含稅則為五、八七五、八一六元），並經原告之負責人甲○○及永翔公司負責人蔣正忠分別於八十五年九月六日及八十五年十一月二十五日、八十七年四月十七日於財政部賦稅署調查時均坦承上開票款除其中一百萬元係借款外，其餘六、一六九、六○七元係原告向永翔公司購買韓國進口內裡布之貨款，且未取得永翔公司所開立之銷貨發票等情不諱，有該署談話筆錄附於被告檢送之案卷可稽，又原告八十二年度銷貨漏開統一發票並漏報銷貨額計六、八九七、一六八元（不含稅），亦為其負責人於上開談話紀錄中坦承在案，違章事證洵堪認定。又原告於訴願程序中曾主張前開二十紙票款係伊經由大友公司負責人李玉龍轉借予永翔公司負責人蔣正忠之借款，並提出由蔣正忠所背書之支票影本六紙以為還款佐證。惟查該六紙支票，除其中支票號碼二八四八二七號，票面金額一、○○○、○○○元之支票係存入甲○○於合作金庫延平支庫第三七三六八七號活期儲蓄存款帳戶，並經蔣正忠於上開談話紀錄中確認係償還甲○○之借貸往來款外，其餘五紙支票票款均存入大友公司於合作金庫延平支庫第二七三一七一號帳戶中，並經發票人之一李南嶽及背書人蔣正忠證實，係蔣正忠向李玉龍借調現金所償還之票據，且經蔣正忠於八十七年四月十七日作成談話紀錄時，並提示向李玉龍所借現金存入銀行帳戶之資料佐證，表示其與李玉龍借貸往來，皆以整數方式處理，以便記憶，核算相關支出，不可能以金額大小不一支票款、筆數頻繁之方式再向甲○○轉借等語，查若該五張票款係蔣正忠用以清償之前向原告所借之款項，則該票款必然由原告提示兌現以受償，豈有經由他人提示兌現又無清償事實之理，故此五張客票與原告及其負責人甲○○八十二年度所支付予永翔公司之二十紙票款無涉，亦堪認定。再查原告支付上開款項予永翔公司，其與永翔公司又係同業，所稱支付款項係交付借款一事又不足採，則其所支付之款項若非支付進貨款項，豈誰能信。原告提出之八十二年進口報單，僅能證明其於八十二年間有進口貨物之事實，並不足以推翻其有與永翔公司交易之事實。原告之負責人甲○○於八十五年九月六日在財政部賦稅署調查時，確係以原告負責人之身分接受談話，所談內容亦係原告與永翔公司間交易之事，根本與大友公司及其負責人李玉龍無關，有該談話筆錄可稽，原告稱其法定代理人甲○○之談話記錄係遭張冠李戴云云，顯不足採。又永翔公司之負責人蔣正忠並非僅空言有銷貨予原告，而是確有收受貨款之証據，且與原告之負責人甲○○所坦承者又相符合，是其所言者，足以採信。因此，有無查獲永翔公司之貨單，均不足以推翻本件進銷貨之事實。又永翔公司因此違章事實而被核處若干稅額，與原告是否構成上開違章無涉，原告主張被告未調閱永翔公司之貨單，未盡調查能事，及永翔公司被核處稅額過少云云，均不足採取。
綜上所述，被告依首開規定，核定原告漏開統一發票並漏報銷售額，補徵營業稅三
四四、八五八元，並不違法。
貳、關於違反營業稅法科處罰鍰部分：按「納稅義務人違反本法或稅法之規定，適用裁處時之法律。但裁處前之法律有利於納稅義務人者，適用最有利於納稅義務人之法律。」為八十五年七月三十日增訂公布之稅捐稽徵法第四十八條之三所明定。次按「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處五倍至二十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．三、短報或漏報銷售額者。」及「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅款處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業．．．三、短報或漏報銷售額者。」分別為行為時營業稅法第五十一條第三款及八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第三款所明定。本件原告八十二年度向永翔公司進貨未依法取得憑證，漏報進貨金額計五、八七五、八一六元（不含稅），致同年度銷貨漏開統一發票並漏報銷售額計六、八九七、一六八元（不含稅），漏營業稅三四四、八五八元，已如前述，被告依前揭八十四年八月二日修正公布之營業稅法第五十一條第三款按所漏稅額科處三倍罰鍰計一、○三四、五○○元，亦不違法。綜上所述，被告所為補徵營業稅及違反營業稅法科處罰鍰部分之處分，均無違誤，一再訴願決定，遞予維持，俱無不合，原告之訴非有理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國八十九年九月二十二日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官蔡進田法官林清祥法官吳錦龍法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官張惠美中華民國八十九年九月二十五日