裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國103年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第145號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告林秀芬指定辯護人本院公設辯護人謝弘章上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第1146號），本院判決如下：
主文林秀芬共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月；另案扣案之門號0000000000號行動電話（含該門號SIM卡壹枚）壹支沒收；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、林秀芬前因施用毒品案件，經本院分別以98年度易字第1028號、99年度簡字第2411號判決判處有期徒刑8月、6月確定，上開2案再接續執行，於民國100年7月21日縮短刑期執行完畢。詎其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於101年3月中旬某日下午9時許，於 黃惠英 以其號碼不詳之家用電話（公訴意旨誤載屏東縣潮州火車站前全家超商附近之公用電話，應予更正）撥打其所有之門號0000000000號行動電話，向其聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜後，林秀芬即和其當時之男友 黃高峻 共同基於意圖營利之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於上開電話聯絡之後之當日某時，由林秀芬交付不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予黃高峻，並指示黃高峻前往屏東縣潮州火車站前百利遊戲場外某處，以1,000元之代價，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命予黃惠英，雙方當場銀貨兩訖，林秀芬與黃高峻即以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因警員通知黃惠英到案接受調查，經黃惠英主動證述林秀芬上揭犯行，始查獲上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序事項：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項供述證據方法之證據能力，被告及其辯護人於103年3月18日準備程序、103年6月10日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（參見本院卷第32至33頁、第64至73頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據；另按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體事項：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（參見臺灣屏東地方法院檢察署102年度偵續字第87號第24頁背面；本院卷第33頁、第70頁），本院復審酌：
㈠被告前揭坦承部分，核與證人黃惠英於警詢、偵查中經具結
後證述大致相符（參見屏東縣政府警察局枋寮分局警卷第24至25頁；前揭偵卷第29至29頁背面）；並有職務報告、黃惠英之屏東縣政府警察局枋寮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份等件附卷可參（見前揭警卷第32至33頁；前揭偵卷第45頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡至被告於本院審理中雖改稱：黃高峻沒有拿毒品給黃惠英，
本來是我叫黃高峻拿出去，但是因為黃高峻走到一半他不認識黃惠英，所以又折回來把毒品拿給我，後來是我自己拿毒品給黃惠英等語（參見本院卷第70頁背面），惟本院參酌下列各情，認被告此部分之陳述並無可採，詳述如下：
1.證人黃惠英於警詢中證述：101年3月中旬某日21時許，我以屏東縣潮州火車站前全家超商附近之公用電話撥打電話給0000000000給「 姐阿 」，「姐阿」約我前往火車站前百利電子遊戲場交易，我到達之後，「姐阿」就派黃高峻出來與我交易，當時黃高峻送毒品安非他命1小包（新臺幣1,000元）前來與我交易，「姐阿」就是被告等語（參見前揭警卷第24頁背面至25頁），並指認被告與黃高峻在卷，有上開黃惠英之屏東縣政府警察局枋寮分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷可稽，復於偵查中經具結後證述：（提示黃高峻照片）這就是被告的男友，是經由被告介紹，關於我之前在警詢中陳述於101年3月中旬21時許，我有打電話給被告約在百利電子遊戲場，後來是黃高峻交付第二級毒品甲基安非他命給我的部分，這次是我先在家用家用電話打給林秀芬問她在那裡，她說她等一下去百利，所以我就說我直接去百利找她，我開車到百利之後就直接進去找她，她在玩電動，叫我先在外面等一下，我就在車子裡面等，之後黃高峻就從百利出來拿安非他命給我，我也把錢給她，拿完我就離開了等語（參見前揭偵卷第29至29頁背面）。
2.而被告於偵查中則陳述：（問：你有無曾經派黃高峻將安非他命拿給黃惠英？）好像有，（問：黃惠英在警詢中說101年3月中旬21時許，在潮州火車站附近以公共電話打給妳，約在百利電子遊戲場交易，之後是黃高峻將1,000元安非他命交給她，是否有這件事？）有，因為當天我們在百利電子遊戲場打電動，所以我有印象，（問：當時妳也在遊戲場，為何妳不自己拿去）當時就是像我之前說的，黃高峻都會自動說要幫我拿毒品等語（參見前揭偵卷第29至29頁背面、第65頁背面）。
3.審酌證人黃惠英上開於警詢、偵查中之證述核與被告上開於偵查中之陳述大致相符，且證人黃惠英於警詢中製作上開警詢筆錄之時間為101年6月17日（參見前揭警卷第22頁），時值被告因另案羈押於屏東看守所之際，有被告之臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1份附卷可證（參見本院卷第4頁），衡情其等間應無可能有串證之虞，且被告於本院審理時亦陳稱：（問：實際情況是否記得？）實際情況我不太記得了等語（參見本院卷第71頁），亦難認被告前揭於本院審理時所陳述之部分屬實，是黃高峻確有於前揭時、地，受被告之指示，以前揭方式、金額、毒品數量代被告和黃惠英完成本次第二級毒品甲基安非他命交易之行為之事實，堪以認定。
4.另公訴意旨雖指述黃惠英於本案毒品交易中，係以「屏東縣潮州火車站前全家超商附近之公用電話」撥打電話予被告云云，然據證人黃惠英前揭於偵查中證述其係「先在家用家用電話打給林秀芬」等語，足見公訴意旨此部分顯有誤載，自應更正如犯罪事實欄所示之內容。
二、又按刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）；又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，即應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年台上字第5647號、88年度台上字第2633號、98年度台上字第4234號判決要旨參照）。經查，被告與證人黃惠英約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量等重要事項後，再由黃高峻出面與證人黃惠英進行買賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已如前述，依上揭說明，被告與黃高峻所為，顯均係販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件之行為，其等間就上開販賣第二級毒品甲基安非他命予黃惠英之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，亦堪認定。
三、次按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。查本件被告、黃高峻均為智識正常之成年人，對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴、取得不易，且販賣第二級毒品甲基安非他命之重刑理應知之甚詳，如無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險而為販賣本件第二級毒品甲基安非他命之犯行，況依證人 黃秀英 於警詢中證述：我自今年（即101年）3月開始向被告買毒品等語（參見前揭警卷第23頁），再於偵查中證述：我是跟被告買毒品才認識被告的，也是經由被告介紹才認識黃高峻等語（參見前揭偵卷第29至29頁背面），據此研判其等間以上開方式為本次毒品交易時，被告與黃高峻均分別與黃惠英相識時間甚短，足認於案發時，渠等2人與黃惠英間尚未有何交情等情，是被告、黃高峻亦無可能未獲取任何利益而提供黃惠英上開第二級毒品甲基安非他命，從而，被告、黃高峻共同為上開毒品交易，確有從中賺取買賣差價牟利，主觀上均具有營利之意圖，至為灼然。
四、綜上，本案事證明確，被告上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠按第二級毒品甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2
項第2款規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，為其後販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告與黃高峻就本件販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
㈣被告前有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，此
有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑中無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，就販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中
均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項規定定有明文。查被告於偵查中坦承其有販賣第二級毒品甲基安非他命給黃惠英之犯行（參見前揭偵卷第24頁背面）；嗣於本院中復坦承上開犯行在卷（參見本院卷第33頁、第70頁），揆諸首揭意旨，被告於偵查中及審理中均自白犯罪，其所犯之販賣第二級毒品罪應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之（無期徒刑部分不得加重）。
㈥按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒
刑，審酌本案被告於本案中所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，交易對象僅有1人，且其販賣之海洛因所得款項僅為1,000元，是其從中獲取之不法所得非鉅，被告本次犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚非較重，對照此罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱對被告量處販賣第二級毒品罪之最低刑度，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定依法減刑，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，仍尚嫌過重，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並再依法先加後遞減之。
㈦爰審酌被告為本案前有多次施用毒品之犯罪紀錄，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是其明知毒品對於身體健康之戕害，竟為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，前為施用毒品犯行後，又進而和黃高峻共同為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風，就其所為，本不宜輕縱，而應予以嚴懲，惟斟酌被告犯後，業已坦承犯行，尚知悔悟，另參以其於本案中販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅黃惠英1人、販賣行為僅1次，價金亦僅1,000元，販賣所得利益不高，此亦堪認其本次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量甚微，以及其就本次毒品交易之參與程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查：
1.本件被告與共犯黃高峻所販賣第二級毒品甲基安非他命之所得，係屬金錢，且未扣案，則依毒品危害防制條例第19條第
1項規定，自應於被告上開犯行之主文項內諭知沒收，且如全部或一部不能沒收時，則應以其財產連帶抵償之，至黃高峻雖於本案中和被告為共同被告，惟其並非本案之被告，即非本案應受裁判之對象，基於法院裁判對於受裁判以外之人並無拘束力，本院自毋庸於被告所犯之主文宣示其應與黃高峻連帶沒收、抵償之旨（參見100年度台非字第203號判決意旨）。
2.另案扣案之門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1枚，另案扣押於本院102年度訴字第322號案件，參見本院卷第44至62頁），係被告所有，業據被告於本院審理中供明在卷（參見本院卷第71頁），且係供其為本案犯罪之聯絡工具，此據證人黃惠英於警詢中證述明確（參見前揭警卷第25頁），是該門號之行動電話（含門號SIM卡1枚）依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於被告所犯之犯行之
主文項內諭知沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國103年6月24日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官鍾佩真法官黃姿育以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月24日
書記官張巧筠附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。