裁判字號：臺灣花蓮地方法院98年訴字第252號刑事判決
裁判日期：民國98年12月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣花蓮地方法院刑事判決98年度訴字第252號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人林國泰律師被告丙○○選任輔佐人丁○○指定辯護人 蔡雲卿 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第578號），本院判決如下：
主文乙○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，累犯，處有期徒刑柒年貳月。
丙○○二人以上共同對於女子以強暴而為性交，處有期徒刑?年捌月。
事實
一、乙○○曾因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1650號就加重竊盜罪部分，分別判處有期徒刑7月及4月，應執行有期徒刑10月；又因竊盜案件，經本院以95年度玉簡字第30號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，並減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，接續前案執行，於民國97年7月14日縮刑期滿執行完畢。丙○○中度智能不足，於94年頭部受傷後，疑似有腦部器質性變化，言語功能、認知功能、執行功能退化，自我生活功能尚可，記憶力、判斷力異常，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，有顯然減低之情形。
二、緣乙○○、丙○○、 吳杰雄 與A女（為成年人，卷內代號0000甲0000，姓名年籍詳如真實姓名代碼對照表，以下簡稱A女）4人，於98年1月10日15時許起，在花蓮縣富里鄉東里村新莊34號「采伶卡拉OK店」飲酒，至同日17時許結束，A女即獨自步行欲返回住處，乙○○見有機可乘，竟提議對A女為強制性交，丙○○允諾之，2人即基於強制性交之犯意聯絡，尾隨在A女之後，待A女行○○里鄉○里村○○○○道路旁時，即由乙○○將A女強拉到草叢中，由丙○○抓住A女之雙手，使A女無法反抗，由乙○○將A女之外褲及內褲脫去，將上衣及內衣掀起，並將其陰莖插入A女之陰道內，再改由乙○○抓住A女之雙手，使A女無法反抗，由丙○○以其陰莖插入A女之陰道內，以強暴之方法對A女為強制性交行為得逞。嗣因乙○○發覺有車接近，始叫丙○○停止，旋即穿起褲子躲在草叢中，待車子離開後即逃離現場。迄於同日18時20分許，警方接獲民眾報案，前往處理，發現A女下半身未著衣褲，始循線查悉上情。
三、案經A女告訴花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1、第159條之2、第159條之5分別定有明文。次按同法第159條之5第2項之規定，乃基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，此時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪之答辯或有類似之行為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件，最高法院96年度臺上字第7364號判決意旨可資參照。經查：本件引用做為證據之供述證據部分，被告乙○○、丙○○對之均表示「沒有意見」，經本院於審理中予以提示並告以要旨，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開陳述作成時之情況，核無違反任意性及證明力明顯過低之瑕疵，認適當作為證據，揆諸前開規定，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理中均坦承不諱，亦據被害人A女於警詢中指述綦詳，核與證人吳杰雄於警詢中陳述情節相符，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場圖各乙紙、現場照片19幀在卷可稽，足徵被告乙○○自白與事實相符。
三、被告丙○○則矢口否認犯行，辯稱：其不記得有無與被害人一起先在卡拉OK店，被告乙○○有說要上那個女生，但其忘記乙○○是否有對A女為強制性交行為，亦忘記有無幫乙○○抓住A女的手，其本身無對A女為性交行為或做性交動作但沒有完成，其忘記A女是否有用身體反抗，亦忘記是否有插入云云。然查：
（一）被告丙○○於警詢中尚且自白有與被告乙○○、吳杰雄及
A女在花蓮縣富里鄉東里國中對面小吃店喝酒，喝完酒後一起離開小吃店，其與被告乙○○一起走路回家， 伊有 與被告乙○○尾隨A女，當時A女沒有發現，是乙○○提議要與A女發生性行為，有與被告乙○○追上A女，被告乙○○將A女推倒在該產業道路旁的草叢，叫伊將A女的手抓住，乙○○便把A女之褲子脫掉後對A女性侵，約10分鐘後乙○○起來抓住A女的手，換伊將褲子脫下後以伊生殖器插入A女的陰道性侵，約2分鐘乙○○看到車子後告訴伊有車來，其等就一起跑掉等語。於檢察官偵訊中則改稱伊無對A女為強制性交犯行，當天伊與被告乙○○走路回家，先稱其看到乙○○有拉A女的手，脫A女的褲子，其站在旁邊想救女孩，但乙○○把其踢開，其有看到乙○○將性器官插入A女性器官裡，其沒有拉A女的手，只有站在那邊看，警車來後，與乙○○躲在草叢，後又改稱伊有抓A女的手，A女躺著其就抓住A女的雙手，乙○○性侵完後，伊有對A女性器官插入，抓起A女大腿，準備插入但沒有插入，因為插不進去，伊準備插入A女陰道時，乙○○抓住A女的雙手，當天是乙○○提議對A女性侵的等語，仍自白與乙○○共同實施強制性交行為。於本院準備期日則改口稱伊有與乙○○、吳杰雄一起去卡拉OK喝酒，沒有跟在A女後面，不知道有無在復興產業道路遇到A女，其沒有和乙○○走在一起，伊是路過才看到乙○○對一個女孩子為強制性交動作，伊是好奇在那邊看，伊不知道伊有無對該女子為強制性交，後來離開的原因不知道云云。於本院審理中則幾均改稱忘記云云。足見被告丙○○前開所辯，前後不一，且有矛盾，憑信性不足。
（二）而被告丙○○於警詢中所自白之，核與被告乙○○歷次陳述及被害人A女於警詢中指述情節相符，且依內政部警政署刑事警察局鑑驗書所載，被害人A女右手指甲，經抽取DNA檢測，與被告丙○○Y染色體DNA甲STR型別相同，不排除來自被告丙○○或其具有相同父系血緣關係之人，被害人A女左手指甲DNA甲STR型別為混合型，研判混有被害人與被告丙○○之DNA，排除被害人本身之型別後之其餘外來型別與被告丙○○型別相符，研判來自被告丙○○之機率較隨機人之機率高，高約5.91乘以10的11次方倍，則前開鑑定結果，復與被告丙○○警詢中自白曾經抓住A女之雙手，讓乙○○對A女為強制性交犯行等情相符。從而應認被告丙○○嗣後翻異前詞，顯屬事後避重就輕卸責之詞，尚難採信。被告丙○○係與被告乙○○共犯本件強制性交犯行，應堪認定。
（三）辯護意旨雖認被告丙○○案發當時之責任能力，應已達精神耗弱程度，且智力測驗平均值約僅45,相當於中度智能障礙，智力年齡約為3至6歲，並於94年頭部外傷後，有明顯功能變化，疑似有腦部器質性變化，則案發當時被告丙○○對共同被告乙○○之提議，是否能理解其意思，並進而與之產生犯意聯絡，顯有疑義等語。而被告丙○○經本院函請將之送請行政院退除役官兵輔導委員會玉里榮民醫院（下稱玉里榮民醫院）就被告丙○○於犯罪行為時，是否因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因前項原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，經該醫院實施精神鑑定結果，據覆稱：「根據本次會談資料，個案呈現明顯言語功能、認知功能、執行功能退化，自我生活功能尚可，記憶力、判斷力異常，於94年頭部受傷後，有明顯功能變化，疑似有腦部器質性變化，建議需接受進一步檢查。依目前個案狀況，應已達精神耗弱」，有該醫院98年10月14日玉醫醫字第0980009174號函及所附之精神鑑定報告書在卷為憑，足見其於行為時，已因智能障礙，致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，顯著降低，係屬限制責任能力人。惟限制責任能力人並非無責任能力人，並未欠缺意思要件，辯護意旨遽認被告丙○○欠缺意思要件，而無法為犯意之聯絡，顯有誤會。且因智能障礙，致其辨識行為違法之能力或依其辨識而行為之能力，顯著降低之情形，係屬罪責層次，並不等同於是否得以其他正犯具有犯意之聯絡與行為之分擔之能力，自難以被告丙○○就罪責部分之鑑定結果，遽然推論其無犯意聯絡之能力，仍應具體認定之，就本件被告丙○○之情形以觀，被告丙○○於警詢中尚且自白犯罪，就被告乙○○如何提議，其等如何基於犯意之聯絡，如何為各自所分擔之行為，均清楚描述，於檢察官偵訊中尚且知如何避重就輕，先陳述並未為強制性交犯行，復辯稱其陰莖並未插入
A女之陰道，於本院準備程序及審理中就本件加重強制性交犯行核心部分，則一概否認，辯稱忘記，足徵被告丙○○對於何謂強制性交犯意，何謂強制性交行為，係如何與被告乙○○共犯，均可清楚知悉，從而辯護意旨認被告丙○○不能理解乙○○強制性交之提議，進而產生犯意聯絡云云，亦難遽信。
綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行均洵堪認定。
四、核被告乙○○、丙○○之所為，均係犯刑法第222條第1項第1款之二人以上共同加重強制性交罪。被告2人就前開強制性交罪，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告乙○○曾因竊盜等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1650號就加重竊盜罪部分，分別判處有期徒刑7月及4月，應執行有期徒刑10月；又因竊盜案件，經本院以95年度玉簡字第30號判處有期徒刑8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑，並減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日，接續前案執行，於97年7月14日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙可按，其受有期徒刑以上刑之宣告，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告丙○○經玉里榮民醫院之精神狀況鑑定結果，耗弱之程度，足見因精神障礙，已如前述，足見其於行為時，已因智能障礙，心智缺陷，致其辨識行為違法之能力顯著降低，應依刑法第19條第2項減輕其刑。爰審酌被告2人無法克制自己之性慾，利用被害人A女單獨行走在產業道路之際，違反被害人意願，以強暴之手段對於被害人強制性交，造成被害人身心無法抹滅之傷痛，惡性非輕，而被告乙○○為提議之人，被告丙○○則為附和之人，共同為本件犯行，兼衡其等犯罪之動機、目的，被告乙○○始終坦承犯行，尚有悔意，被告丙○○則矢口否認犯行，態度不佳等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第19條第2項、第222條第1項第1款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官龔書安到庭執行職務。
中華民國98年12月30日
刑事第二庭審判長法官張宏節
法官沈培錚法官蔡寶樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年12月30日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
中華民國刑法第221條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條第1項第1款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。